2770/2015 ΣτΕ Τμήμα Β’

Διαγωνισμός για την προμήθεια αγαθών χρήσης προσβάσιμου εκπαιδευτικού λογισμικού, που εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του Ν. 2522/1997 – Αίτηση ακύρωσης μετά από απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας εκδοθείσα στο πλαίσιο του Ν. 2522/1997, με την οποία έγινε δεκτή η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων – Ανάκληση κατακύρωσης του αποτελέσματος του διαγωνισμού επειδή κατά τον προληπτικό έλεγχο του σχετικού σχεδίου σύμβασης από το αρμόδιο Κλιμάκιο του Ελεγκτικού Συνεδρίου κρίθηκε ότι μεταξύ της αναδόχου εταιρείας και συνυποψηφίας εταιρείας υφίστανται ιδιαίτερες σχέσεις και δη ότι οι εταιρείες αυτές έχουν στα ΔΣ τους τρία κοινά μέλη και ότι οι σχέσεις αυτές αποδεικνύουν την οργανική εξάρτηση των εταιρειών σε τέτοιο βαθμό ώστε να προκύπτει άνευ άλλου τινός η συνεννόησή τους και εναρμόνιση των προσφορών τους, με αποτέλεσμα να επέρχεται παραβίαση της αρχής της μυστικότητας των προσφορών και νόθευση του ανταγωνισμού – Μη νόμιμη κρίση διότι οι σχέσεις των εταιρειών δεν αρκούσαν από μόνες τους ώστε να αποτελέσουν νόμιμο λόγο αποκλεισμού αλλά απαιτείτο η αιτιολογημένη διαπίστωση ότι οι σχέσεις αυτές επηρέασαν συγκεκριμένα τη συμπεριφορά των εταιρειών κατά τη διαμόρφωση των προσφορών και τη συμμετοχή τους στο διαγωνισμό – Πλημμελής αιτιολογία προσβαλλόμενης απόφασης – Δεκτή η αίτηση ακύρωσης.

ΑΠΟΦΑΣΗ 2770/2015 ΣτΕ Τμήμα Β’

1. Επειδή με την υπ” αριθμ. πρωτ. 6589/28-7-2006 διακήρυξη του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου, ανεξάρτητης δημόσιας υπηρεσίας υπαγόμενης στο Υπουργείο Εθνικής Παιδείας και Θρησκευμάτων, κατ” άρθρο 24 παρ. 1 του ν. 1566/1985 (ΣΕ 3450/06 κ.α.), προκηρύχθηκε δημόσιος διεθνής ανοικτός διαγωνισμός, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα προσφορά, για την προμήθεια αδειών χρήσης προσβάσιμου εκπαιδευτικού λογισμικού ειδικής και γενικής αγωγής για την πρωτοβάθμια και δευτεροβάθμια εκπαίδευση, προϋπολογισθείσας δαπάνης 6.689.000 ευρώ (χωρίς φπα). Στο διαγωνισμό, ο οποίος διενεργήθηκε στις 3-10-2006, έλαβαν μέρος, μεταξύ άλλων, η αιτούσα και οι εταιρείες «….» και «….». Με την υπ” αριθμ. 37/18-10-2006 απόφαση του Συντονιστικού Συμβουλίου του Παιδαγωγικού Ινστιτούτου κρίθηκαν καταρχήν αποδεκτές οι προσφορές των ως άνω εταιρειών. Κατά της απόφασης αυτής, η εταιρεία «….» υπέβαλε την υπ” αριθμ. πρωτ. 8820/24-10-2006 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, ισχυριζόμενη ότι, εξαιτίας της κοινής διοίκησης, μετοχικής σύνθεσης και έδρας της αιτούσας και της εταιρείας «….», η συμμετοχή τους για την ίδια κατηγορία λογισμικού του διαγωνισμού [500 άδειες για την κάλυψη ειδικών εκπαιδευτικών αναγκών (αυτισμός), προϋπολογισθείσας δαπάνης 115.500 ευρώ (χωρίς φπα)] είναι αντίθετη στην αρχή του ελεύθερου ανταγωνισμού και καταστρατηγεί τη διακήρυξη, και δη το άρθρο 2.2 παρ. 5 αυτής, που απαγορεύει την υποβολή περισσοτέρων από μία προσφορών από τον ίδιο υποψήφιο στην ίδια κατηγορία λογισμικού. Με την υπ” αριθμ. 39/1-11-2006 απόφαση του, το Συντονιστικό Συμβούλιο απέρριψε ως αβάσιμη την προαναφερθείσα προσφυγή της εταιρείας «….». Ακολούθως, κατά την τεχνική αξιολόγηση των προσφορών στην ανωτέρω κατηγορία λογισμικού, το Συντονιστικό Συμβούλιο έκανε δεκτές τις προσφορές της αιτούσας και της εταιρείας «….», ενώ απέρριψε τις προσφορές των λοιπών συμμετεχουσών εταιρειών, μεταξύ των οποίων και της εταιρείας «….», και με την υπ” αριθμ. 25/11-6-2008 απόφαση του κατακύρωσε τα αποτελέσματα του διαγωνισμού για το προαναφερθέν είδος στην αιτούσα εταιρεία. Εν συνεχεία, όμως, στο πλαίσιο του προληπτικού ελέγχου του άρθρου 19 παρ. 7 του π.δ/τος 774/1980, το Ελεγκτικό Συνέδριο, με την υπ” αριθμ. 152/2008 πράξη του ΣΤ” Κλιμακίου του, έκρινε ότι κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου της σχετικής σύμβασης, με την αιτιολογία ότι, λόγω της οργανικής εξάρτησης της αιτούσας και της εταιρείας «…», η έγκριση των προσφορών τους ως παραδεκτών για την ίδια κατηγορία λογισμικού παραβιάζει τη διακήρυξη (άρθρο 2.2. παρ. 5) και τις αρχές ,του υγιούς ανταγωνισμού, της διαφάνειας και της ισότιμης μεταχείρισης μεταξύ των διαγωνιζομένων. Κατόπιν τούτου, το Συντονιστικό Συμβούλιο, με την υπ’ αριθμ. 36/10-9-2008 πράξη του, ανεκάλεσε την ως άνω κατακυρωτική απόφαση και κάθε προηγούμενη πράξη του που αφορά την αιτούσα και απεφάσισε να μην υπογραφεί η σχετική σύμβαση με την τελευταία. Κατά της απόφασης αυτής η αιτούσα υπέβαλε την υπ’ αριθμ. πρωτ. 6884/10-10-2008 προσφυγή του άρθρου 3 παρ. 2 του ν. 2522/1997, η οποία απορρίφθηκε με την υπ’ αριθμ. 42/15-10-2008 απόφαση του Συντονιστικού Συμβουλίου για τους λόγους, οι οποίοι περιέχονται στην υπ’ αριθμ. 152/2008 πράξη του ΣΤ” Κλιμακίου του Ελεγκτικού Συνεδρίου» στη συνέχεια δε, άσκησε αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, η οποία έγινε δεκτή με την υπ’ αριθμ. 582/2009 απόφαση της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφού πιθανολογήθηκε σοβαρά ως βάσιμος ο προβληθείς από την αιτούσα λόγος ότι η επίμαχη ανάκληση της κατακυρωτικής πράξης εκδόθηκε κατά παράβαση της αρχής της προηγούμενης ακρόασης. Ήδη, με την υπό κρίση αίτηση η αιτούσα ζητεί την ακύρωση της ως άνω υπ’ αριθμ. 42/15-10-2008 απόφασης του Συντονιστικού Συμβουλίου περί απορρίψεως της προδικαστικής της προσφυγής.

"Νομολογιακές διευκρινίσεις σχετικά με τα μέτρα εσωτερικής τάξης. Διεύρυνση των κριτηρίων της έννοιας και ενίσχυση της έννομης προστασίας" [της Ευγενίας Πρεβεδούρου, αν. καθηγήτριας στη Σχολή Νομικής του Αριστοτελείου Πανεπιστημίου Θεσσαλονίκης]

1. Μετά την ανάλυση της έννοιας και των δικονομικών συνεπειών του ηπίου δικαίου (soft law) και την ανάδειξη της σημασίας του (Documentation française, 2013), το Conseil d’Etat, σε δικαιοδοτικό αυτή τη φορά πλαίσιο, παρέχει περαιτέρω διευκρινίσεις για τη νομική κατηγορία των μέτρων εσωτερικής τάξης (στο εξής: ΜΕΤ), κινούμενο προς την κατεύθυνση της συρρίκνωσης του πεδίου εφαρμογής της και της συνακόλουθης διεύρυνσης της έννομης προστασίας [βλ. για την έννοια www.prevedourou.gr, Επίκαιρα θέματα για τη μονομερή διοικητική πράξη (Αctualité de l’acte administratif unilateral, AJDA 14/2015, σ. 792-815), με τις σχετικές βιβλιογραφικές παραπομπές]. Όπως επισημαίνουν οι «θεσμικοί σχολιαστές της νομολογίας του Conseil d’Etat, η νομολογία επανεξετάζει και αναθεωρεί σε τακτά διαστήματα θεμελιώδη ζητήματα δικονομικού δικαίου [περιορισμός των αναδρομικών αποτελεσμάτων δικαστικής ακύρωσης (Association AC!), κατάργηση της δίκης λόγω παραίτησης του αιτούντος (Rigat), σημασία των τυπικών πλημμελειών για τη νομιμότητα της προσβαλλόμενης πράξης (Danthony), ένδικα βοηθήματα κατά διοικητικής σύμβασης (Tarn etGaronne)]. Με τις δύο σχετικά πρόσφατες αποφάσεις του της 15^ης Απριλίου 2015, Pôle emploi, και της 25^ηςΣεπτεμβρίου 2015, Mme B, η Ολομέλεια του δικαιοδοτικού τμήματος του Conseil d’Etat (Section du contentieux) συμπληρώνει τις προϋποθέσεις που πρέπει να συντρέχουν για τον χαρακτηρισμό μιας διοικητικής απόφασης ως ΜΕΤ και, επομένως, μη δεκτικού δικαστικής προσβολής.

2. Στην υπόθεση Pôle emploi, η οποία κατέληξε στην απόφαση της 15^ης Απριλίου, δεν ανατέθηκαν στην αιτούσα και αναιρεσείουσα, η οποία ήταν συμβασιούχος δημοσίου δικαίου (agent de droit public non titulaire) στο Pôle emploi (νπδδ [établissement public administratif] αρμόδιο για την καταπολέμηση της ανεργίας), τα καθήκοντα «περιφερειακού νομικού συμβούλου» («correspondant régional justice»), τα οποία ανατέθηκαν σε άλλο υπάλληλο. Θεωρώντας ότι διαθέτει περισσότερα προσόντα για τη θέση, η αιτούσα υποστήριξε ότι ο πραγματικός λόγος προτίμησης του άλλου υπαλλήλου ήταν η δική της προηγούμενη συνδικαλιστική δράση. Προέβαλε, δηλαδή, δυσμενή μεταχείρισή της λόγω συνδικαλιστικής δράσης, η οποία καθόρισε την απόρριψη της υποψηφιότητάς της για την ανάθεση των καθηκόντων που ζητούσε. Πράγματι, σύμφωνα και με τις προτάσεις της rapporteur public, Ε. Bokdam-Tognetti, θα μπορούσε να θεωρηθεί ότι η άρνηση τοποθέτησης είναι, κατ’αρχήν, MET, εκτός εάν η τοποθέτηση «έχει συνέπειες οικονομικής φύσης ή αισθητή αύξηση αρμοδιοτήτων, ή εάν η άρνηση θίγει προνόμια που ο ενδιαφερόμενος αντλεί από την υπηρεσιακή του κατάσταση ή τις εγγυήσεις εξέλιξης της σταδιοδρομίας του».

3. Στην υπόθεση M^me B. η οποία κατέληξε στην απόφαση της 25^ης Σεπτεμβρίου, η αιτούσα και αναιρεσείουσα Β., επιθεωρητής εργασίας τοποθετημένη αρχικώς στο τμήμα επιθεώρησης εργασίας 11 B, quai de Jemmapes, στο 10^ο διαμέρισμα του Παρισιού, προσέβαλε την απόφαση με την οποία τοποθετήθηκε στο τμήμα 9 C, rue Taitbout, στο 9^ο διαμέρισμα. Λαμβανομένων υπόψη των συνεπειών και της αιτιολογίας της αλλαγής τοποθέτησης, πρόκειται για ΜΕΤ που ελήφθη λόγω της υποκειμενικής συμπεριφοράς της ενδιαφερομένης, η οποία προκαλούσε διαταραχές στην υπηρεσία της. Εν προκειμένω, το ερώτημα που ανέκυψε ήταν αν το γεγονός ότι η προσβαλλόμενη αλλαγή τοποθέτησης εχώρησε λόγω της συμπεριφοράς της αποκλείει τον χαρακτηρισμό της εν λόγω απόφασης ως ΜΕΤ.

4. Με τις δύο αποφάσεις του, το Conseil d’Etat επαναλαμβάνει την πάγια νομολογία η οποία εξαρτά την ύπαρξη ΜΕΤ από την έλλειψη συνεπειών του οικείου μέτρου (Α) και εμπλουτίζει τα κριτήρια της έννοιας αυτής με την προσθήκη μιας αρνητικής προϋπόθεσης, δηλαδή την έλλειψη δυσμενούς διάκρισης. Με άλλα λόγια, για να χαρακτηρισθεί μια απόφαση ως ΜΕΤ πρέπει να συντρέχει και η αρνητική προϋπόθεση που συνίσταται στο ότι η αιτιολογία της δεν εισάγει δυσμενή διάκριση (Β). Περαιτέρω, το υπό εξέταση μέτρο δεν θα πρέπει να συνιστά συγκεκαλυμμένη κύρωση (Γ). Τέλος, το γεγονός ότι η απόφαση συνδέεται με την υποκειμενική συμπεριφορά του αποδέκτη, οπότε η λήψη της απαιτεί, κατ’αρχήν, την τήρηση ορισμένων διαδικαστικών εγγυήσεων, δηλαδή των δικαιωμάτων άμυνας (του δικαιώματος προηγούμενης ακρόασης και πρόσβασης στον φάκελο της υπόθεσης), δεν αρκεί για τον αποκλεισμό του χαρακτηρισμού της ως ΜΕΤ (Δ). Διαπιστώνεται ότι η κλασική προσέγγιση περί «μέτρων με ήσσονος σημασίας αποτελέσματα» εμπλουτίζεται και αυστηροποιείται, ενόψει ενίσχυσης της έννομης προστασίας. Εκτός των ως άνω ουσιαστικών ζητημάτων, η νεότερη νομολογία διευκρινίζει και το δικονομικό ζήτημα του βάρους της απόδειξης, που είχε διατυπώσει η απόφαση Perreux, γνωστή κυρίως για την εγκατάλειψη της νομολογίας Cohn-Bendit και την αλλαγή της στάσης του Conseil d’Etat έναντι των οδηγιών της Ένωσης (E).

Α. Κλασική νομολογία: έλλειψη αποτελεσμάτων του μέτρου

5. Η γενική αρχή: το μέτρο εσωτερικής τάξης ορίζεται επί τη βάσει των αποτελεσμάτων του.

H έννοια των μέτρων εσωτερικής τάξης καλύπτει μια ειδική κατηγορία ατομικών διοικητικών πράξεων που δεν είναι βλαπτικές (qui ne font pas grief), όχι διότι δεν έχουν έννομες συνέπειες για την κατάσταση του διοικουμένου, όπως πολλά προϊόντα της Διοίκησης που στερούνται κανονιστικού/ρυθμιστικού χαρακτήρα (πχ γνώμες, εισηγήσεις, ευχές), αλλά διότι έχει κριθεί ότι οι συνέπειες αυτές δεν είναι αρκούντως σημαντικές ώστε να είναι δυνατή η δικαστική προσβολή τους. Η παλαιά αυτή νομολογιακή κατασκευή – οι πρώτες εκδηλώσεις της ανατρέχουν έναν αιώνα πριν [τα πρώτα ΜΕΤ ήταν η απόφαση εισαγωγής στρατιωτικού σε νοσοκομείο για λόγους υγείας (CE 3 avril 1914, Digard, Lebon σ. 44), η χορήγηση ή η άρνηση χορήγησης άδειας από τη στρατιωτική αρχή (CE 18 oct. 1918, Voltine, Lebon σ. 908), η βαθμολογία των υπαλλήλων (CE 5 nov. 1920, Crabe, Lebon σ. 930), η απόφαση του διευθυντή λυκείου να μειώσει κατά μία ώρα τη διδασκαλία των ελληνικών (CE 8 juill. 1921, Lacroix, Lebon σ. 690)] – προσαρμόσθηκε σταδιακά στην ενίσχυση και εντατικοποίηση του δικαστικού ελέγχου της Διοίκησης, συνιστά δε ένα από τα σημεία ισορροπίας μεταξύ των επιταγών της νομιμότητας και των επιταγών της χρηστής διοίκησης των δημοσίων υπηρεσιών και της δικαιοσύνης. Οριοθετεί ένα πεδίο διοικητικής δράσης, το οποίο ο δικαστής αποφάσισε να μην υποβάλει στον έλεγχό του. Ο χαρακτηρισμός μιας απόφασης ως ΜΕΤ την καθιστά ανεπίδεκτη δικαστικής προσβολής, όπως ακριβώς και την άρνηση έκδοσής της [CE, 17 oct. 1986, n° 59536, Chabot] ή ανάκλησής της [CE, 20 oct. 1954, Chapon, Lebon σ. 541]. Η απόφαση αυτή δεν μπορεί ούτε να ελεγχθεί παρεμπιπτόντως [CE, ass., 6 mai 1966, n° 57452, Guillain, Lebon σ. 30] ούτε να θεμελιώσει την ευθύνη της Διοίκησης [CE, 10 mars 1982, n° 24010, Taddei, Lebon σ. 534]. Δεδομένου ότι το απαράδεκτο αφορά το ίδιο το αντικείμενο του ενδίκου βοηθήματος, δηλαδή την προσβαλλόμενη πράξη, δεν μπορεί να θεραπευθεί. Επομένως, η κατηγορία των ΜΕΤ συνιστά αποτελεσματικό εργαλείο περιορισμού της ροής υποθέσεων στα δικαστήρια, το οποίο έγκειται στην απόρριψη του ενδίκου βοηθήματος ως προδήλως απαραδέκτου με διάταξη του προέδρου του οικείου δικαιοδοτικού τμήματος (CJA, άρθρα R. 122-12 και R. 222-1). Αυτό είναι άλλωστε το βασικό ενδιαφέρον του εν λόγω χαρακτηρισμού που μπορεί να καλύψει μεγάλο αριθμό αποφάσεων, οι οποίες λαμβάνονται στο πλαίσιο της οργάνωσης και της λειτουργίας των δημοσίων υπηρεσιών.