ΜονΠρΑθ 359/18 : Μεταβίβαση επιχείρησης - Πτώχευση. Ο εργοδότης που διαδέχεται ή υποκαθιστά τον αρχικό εργοδότη στην άσκηση ορισμένης επιχείρησης, υπεισέρχεται στις υποχρεώσεις του αρχικού εργοδότη έναντι του προσωπικού και σε περίπτωση απόλυσης αυτού οφείλει να τηρήσει τις νόμιμες διατυπώσεις και να καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση με βάση το συνολικό χρόνο του μισθωτού στον αρχικό και στο νέο εργοδότη

ΜονΠρΑθ 359/18 : Μεταβίβαση επιχείρησης - Πτώχευση. Ο εργοδότης που διαδέχεται ή υποκαθιστά τον αρχικό εργοδότη στην άσκηση ορισμένης επιχείρησης, υπεισέρχεται στις υποχρεώσεις του αρχικού εργοδότη έναντι του προσωπικού και σε περίπτωση απόλυσης αυτού οφείλει να τηρήσει τις νόμιμες διατυπώσεις και να καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση με βάση το συνολικό χρόνο του μισθωτού στον αρχικό και στο νέο εργοδότη. Έννοια μεταβίβασης της επιχείρησης. Εάν επέλθει μεταβίβαση επιχείρησης στο χρονικό διάστημα κατά το οποίο έχει αρχίσει αλλά δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί η διαδικασία της πτώχευσης ή της κήρυξης σε αφερεγγυότητα, το προσωπικό της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης υπάγεται πλήρως στην προστασία που παρέχεται. Εάν όμως ολοκληρωθεί η σχετική διαδικασία με την έκδοση της, κατά περίπτωση, απαιτούμενης δικαστικής απόφασης, τότε από τη δημοσίευση αυτής παύει η προστασία. Περίπτωση συστάσεως ΙΚΕ ως συνέχεια προηγουμένης ατομικής επιχειρήσεως - Η ΙΚΕ αποτελεί διάδοχο εργοδότρια - Διαφορά δεδουλευμένων αποδοχών σε απολυθέντα μισθωτό.  Η κρινόμενη αγωγή πρέπει γίνει δεκτή ως κατ’ ουσίαν βάσιμη εν μέρει.

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ 359/2018

Πρωτοδίκης: Δ. ΝΙΚΗΤΟΠΟΥΛΟΣ

Α.Ι. Από τις ταυτόσημες διατάξεις των άρθρων 6 παρ. 1 του Ν. 2112/20 και παρ. 1 του ΒΔ από 16/18 Ιουλίου 1920, κατά τις οποίες η μεταβολή του προσώπου του εργοδότη, οπωσδήποτε και αν επέλθει, δεν επηρεάζει την εφαρμογή των νομοθετημάτων αυτών υπέρ του μισθωτού (υπαλλήλου ή εργάτη), καθώς και από εκείνες των άρθρων 2 παρ. 1 εδ. β’ και 4 παρ. 1 του ΠΔ 178/02, κατά την πρώτη των οποίων «ως μεταβίβαση κατά την έννοια του παρόντος διατάγματος θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας είτε κύριας είτε δευτερεύουσας» και κατά τη δεύτερη των οποίων «δια της μεταβιβάσεως και από την ημερομηνία αυτής όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και υποχρεώσεις που είχε ο μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας μεταβιβάζονται στο διάδοχο», προκύπτει ότι ο εργοδότης που διαδέχεται ή υποκαθιστά με οποιονδήποτε τρόπο και οποιαδήποτε νομική μορφή τον αρχικό εργοδότη στην άσκηση ορισμένης επιχείρησης, υπεισέρχεται στις υποχρεώσεις του αρχικού εργοδότη έναντι του προσωπικού και σε περίπτωση απόλυσης αυτού οφείλει να τηρήσει τις νόμιμες διατυπώσεις και να καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση με βάση το συνολικό χρόνο του μισθωτού στον αρχικό και στο νέο εργοδότη (ΑΠ 1839/08 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 193/91 ΕΕΝ 1990.692 = ΕΕργΔ 1990.720 ΕφΛαρ 71/02 ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ 2002.397). Οι έννομες αυτές συνέπειες επέρχονται και στην περίπτωση που, προς καταστρατήγηση των παραπάνω προστατευτικών διατάξεων, υποχρεωθεί ο μισθωτός που συνεχίζει αδιάλειπτα την εργασία του να καταγγείλει τη σύμβαση με τον αρχικό εργοδότη και ευθύς εν συνεχεία υπογράφει νέα σύμβαση εργασίας με τον διάδοχο εργοδότη (ΑΠ 259/06 ΤΝΠ Νόμος). Για την επέλευση των συνεπειών αυτών απαιτείται α) το πραγματικό γεγονός ότι η επιχείρηση συνεχίζει χωρίς διακοπή τη λειτουργία της ως οικονομική μονάδα και διατηρεί την ταυτότητά της και στο πρόσωπο του διαδόχου, άσχετα αν συνδυάζεται η αλλαγή του φορέα αυτής και με αλλαγή τίτλου, νομικής μορφής ή με άλλες μεταβολές (ΟλΑΠ 5/94 ΕλλΔνη 1995.1252, ΑΠ 318/10 ΤΝΠ Νόμος, ΑΠ 564/05 ΕλλΔνη 48.469, ΑΠ 1723/95 ΕΕργΔ 1997.747) β) υφιστάμενη κατά το χρόνο της μεταβίβασης εργασιακή σχέση (ΑΠ 259/06 οπ, ΑΠ 318/98 ΕλλΔνη 1998.1573 = ΕΕργΔ 1999.355, ΕφΠειρ 833/01 ΔΕΕ 2002.884) και ειδικότερα η σχέση αυτή (εργασιακή) να μην είχε λυθεί πριν από τη μεταβίβαση με νόμιμο τρόπο (ΕφΑθ 6363/07 ΕΕργΔ 2008.760). Η μεταβολή δε του προσώπου του εργοδότη επέρχεται με τη μεταβίβαση της επιχείρησης με οποιονδήποτε τρόπο, όπως με δικαιοπραξία, έστω και άκυρη ή κατ’ εφαρμογή νομικής διάταξης και σημασία έχει η μεταβίβαση ως πραγματικό γεγονός, ανεξάρτητα από την ύπαρξη ή το κύρος (ΑΠ 1181/96 ΕΑσφλΔ 30.119, ΑΠ 891/92 ΕΕργΔ 1993.454 = ΔΕΝ 1992.1231, ΕφΑθ 6635/00 ΕλλΔνη 2003.535, ΕφΑθ 2398/06 ΔΕΕ 2006.1183, ΕφΑθ 6635/00 ΕλλΔνη 2003.535 ΕφΠειρ 833/01 ο.π.). Με την έννοια αυτή μεταβίβαση αποτελεί τόσο η εκποίηση της επιχείρησης όσο και η απλή παραχώρηση της εκμετάλλευσής της [(Ληξουριώτης σε ΕΕργΔ 1990.719, Βλαστός σε ΕΕργΔ 1999.981 ΑΠ 602/80 ΝοΒ 1980.1974, ΕφΠειρ. 833/01 ο.π., ΕφΠειρ 142/16 ΤΝΠ Νόμος)]. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 6 του ΠΔ 178/02 «1. Τα άρθρα 4 και 5 του παρόντος δεν εφαρμόζονται στη μεταβίβαση επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή εγκατάστασης, όταν ο μεταβιβάζων ευρίσκεται σε διαδικασία πτώχευσης ή σε οποιαδήποτε άλλη ανάλογη διαδικασία ορίζεται στο άρθρο 44 παράγραφος 5 του Ν. 2648/98 (Α’ 238), η οποία κινήθηκε με σκοπό την εκκαθάριση των περιουσιακών στοιχείων του μεταβιβάζοντος και σύμφωνα με διαδικασίες που διεξάγονται υπό την εποπτεία της κατά περίπτωση αρμόδιας Αρχής. 2. Η εφαρμογή της παρ. 1 του παρόντος άρθρου αρχίζει από την έκδοση της σχετικής κατά περίπτωση δικαστικής απόφασης». Από το συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων προκύπτει ότι εάν επέλθει μεταβίβαση επιχείρησης στο χρονικό διάστημα κατά το οποίο έχει αρχίσει αλλά δεν έχει ακόμη ολοκληρωθεί η διαδικασία της πτώχευσης ή της κήρυξης σε αφερεγγυότητα, το προσωπικό της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης υπάγεται πλήρως στην προστασία που παρέχεται. Εάν όμως ολοκληρωθεί η σχετική διαδικασία με την έκδοση της, κατά περίπτωση, απαιτούμενης δικαστικής απόφασης, τότε από τη δημοσίευση αυτής παύει η προστασία (βλ. Κων. Γαζετά, Μεταβίβαση επιχείρησης και έννομες συνέπειες για τις εργασιακές σχέσεις - Δικαστική προστασία, Αθήνα 2007, σελ. 155 - 156).

Β. (...) Αποδεικνύονται τα ακόλουθα, κρίσιμα για την υπόθεση, πραγματικά περιστατικά: Ο ενάγων στις 1-10-2010 προσλήφθηκε από το Σ.Κ. ο οποίος διατηρούσε στην Αθήνα ατομική επιχείρηση ψητοπωλείου - ψησταριάς, με προφορικά καταρτισθείσα σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να απασχοληθεί ως διανομέας, χρησιμοποιώντας προς τούτο δική του μοτοσικλέτα, έναντι συμφωνηθέντος ωρομισθίου ποσού 5,22 ευρώ (μικτά). Οι πραγματικές συνθήκες της εργασίας του ήταν αυτές της πλήρους απασχόλησης, αφού από τις 1-10-2010 έως τις 31-1-2012 παρείχε την εργασία του επί 51 ώρες σε 6ήμερη εβδομαδιαία βάση (από Δευτέρα έως Κυριακή με ρεπό την Πέμπτη) και με ημερήσιο ωράριο από τις 12.00 έως τις 17.00 και από τις 20.00 έως τις 23.00 (8ωρο), εκτός από την Τετάρτη, όπου παρείχε την εργασία του από τις 12.00 έως τις 23.00 (11ωρο), και από τις 1-2-2012 έως τις 30-6-2013 παρείχε την εργασία του επί 54 ώρες σε 6ήμερη εβδομαδιαία βάση (από Δευτέρα έως Κυριακή με ρεπό την Πέμπτη) και ημερήσιο ωράριο από τις 12.00 έως τις 17.00 και από τις 20.00 έως τις 23.00 (8ωρο) κατά τις ημέρες Δευτέρα, Τρίτη, Παρασκευή και Κυριακή και από τις 12.00 μέχρι τις 23.00 (11ωρο) κατά τις ημέρες Τετάρτη και Σάββατο. Στις 13.5.2013 συστάθηκε η εταιρία με την επωνυμία «Μ.Γ. ΥΠΗΡΕΣΙΕΣ ΕΣΤΙΑΣΗΣ ΜΟΝΟΠΡΟΣΩΠΗ ΙΔΙΩΤΙΚΗ ΚΕΦΑΛΑΙΟΥΧΙΚΗ ΕΤΑΙΡΙΑ ΙΚΕ» και με το διακριτικό τίτλο «Γ» ΕΣΤΙΑΣΗ ΙΚΕ» (στο εξής εναγομένη) με μοναδική εταίρο και νόμιμη εκπρόσωπό της τη Μ.Γ., σύζυγο του ανωτέρω αναφερθέντος Σ.Κ., με επιχειρηματικό αντικείμενο δραστηριότητας τη διαχείριση και εκμετάλλευση επιχείρησης και διαχείρισης οβελιστηρίου, εστιατορίου και χώρου εστίασης.

ΔιοικΠρΝαυπλίου 85/18 : Χρέη προς το Δημόσιο - ΑΕ - Κατάσχεση ακινήτου - Ανακοπή. Ανακοπή κατά αναγκαστικής κατάσχεσης που επιβλήθηκε από το Δημόσιο επί ακινήτου του ανακόπτοντος ως Διευθύνοντος Συμβούλου ΑΕ, για την είσπραξη χρέους της εταιρίας προς το Δημόσιο που προέρχεται από φόρους.

ΔιοικΠρΝαυπλίου 85/18 : Χρέη προς το Δημόσιο - ΑΕ - Κατάσχεση ακινήτου - Ανακοπή. Ανακοπή κατά αναγκαστικής κατάσχεσης που επιβλήθηκε από το Δημόσιο επί ακινήτου του ανακόπτοντος ως Διευθύνοντος Συμβούλου ΑΕ, για την είσπραξη χρέους της εταιρίας προς το Δημόσιο που προέρχεται από φόρους. Με διάταξη δε, του Προέδου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες, είχε ήδη απαγορευθεί η εκποίηση του επίμαχου ακινήτου έως ότου περατωθεί η ποινική διαδικασία. Η απαγόρευση της εκποίησης ορισμένου ακινήτου κατηγορουμένου, που επιβάλλεται με διάταξη του ανακριτή ή του δικαστικού συμβουλίου ή του Προέδρου της Αρχής Καταπολέμησης της Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες, αποσκοπεί στο να εμποδίσει οποιαδήποτε διάθεση του συγκεκριμένου ακινήτου από οποιονδήποτε, περιλαμβανομένου και του  Δημοσίου, κατά τη διάρκεια της ποινικής διαδικασίας, έτσι ώστε  να εξασφαλιστεί ότι σε περίπτωση καταδικαστικής απόφασης θα είναι δυνατή η δήμευση του ακινήτου είτε ως παρεπόμενη ποινή, είτε ως μέτρο ασφαλείας. Ο χαρακτήρας αυτός της δέσμευσης ως μέτρου εξασφαλιστικού, καθιστά μη νόμιμη οποιαδήποτε πράξη εκποίησης του δεσμευθέντος ακινήτου μέχρι την ολοκλήρωση της ποινικής διαδικασίας. Ως απαγορευμένη, ιδιόρρυθμης μορφής, διάθεση του δεσμευθέντος ακίνητου, εξάλλου, πρέπει να θεωρηθεί και η επιβολή αναγκαστικής κατάσχεσης σ' αυτό. Επομένως, το Δικαστήριο κρίνει ότι η ένδικη πράξη αναγκαστικής κατάσχεσης από το Δημόσιο είναι μη νόμιμη και, συνεπώς, ακυρωτέα. Η ανακοπή πρέπει να γίνει δεκτή και να ακυρωθεί η προσβαλλόμενη με αυτή πράξη διοικητικής εκτέλεσης.

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΝΑΥΠΛΙΟΥ

ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 85/2018

Συνεδρίασε δημόσιο, στο ακροατήριο του (αίθουσα Κακουργιοδικείου), στις 9 Ιανουαρίου 2018, με δικαστή την Ευδοξία Γουδή, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα τη Βασιλική Ζέρβα, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την ανακοπή, με χρονολογία κατάθεσης 31-10-2016 (Α.Κ.Β. ...),

του …. του ..., κατοίκου Αγίου Δημητρίου Αττικής (οδός … αρ….), ο οποίος δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο, αλλά λογίζεται ότι παραστάθηκε με την υποβολή στις 5-1-2018 δήλωσης (κατ’ άρθρο 133 παρ.2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 24 παρ.4 του ν.4446/2016, ΦΕΚ Α' 240/22-12-2016) του πληρεξουσίου του δικηγόρου, Κ. Γ.,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Πειραιά, ο οποίος επίσης δεν εμφανίστηκε στο ακροατήριο, αλλά λογίζεται ότι παραστάθηκε με την υποβολή στις 8-1-2018 δήλωσης (κατά το ίδιο ως άνω άρθρο 133 παρ.2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας) της Δικαστικής Πληρεξούσιας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, Α Χ.

Μετά τη συνεδρίαση, το Δικαστήριο μελέτησε τη δικογραφία και σκέφτηκε σύμφωνα με τον νόμο,

Η κρίση του είναι η εξής :

1. Με την κρινόμενη ανακοπή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. Τα .... σειράς A', ειδικά έντυπα), επιδιώκεται, παραδεκτά, η ακύρωση της …/28-9-2016 έκθεσης αναγκαστικής κατάσχεσης του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Ναυπλίου, ..., με την οποία κατασχέθηκε, σε εκτέλεση της …/30-6-2016 (με αριθμ. πρωτ….) έγγραφης παραγγελίας του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Πειραιά, το περιγραφόμενο στην έκθεση αυτή ακίνητο, ιδιοκτησίας του ανακόπτοντος σε ποσοστό 50%, με την ιδιότητά του ως Διευθύνοντος Συμβούλου της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία «…». Η εν λόγω κατάσχεση επιβλήθηκε για την είσπραξη χρέους της ως άνω ανώνυμης εταιρίας προς το Ελληνικό Δημόσιο, συνολικού ποσού 620.985,59 ευρώ, προερχόμενου από φόρους (φόρο εισοδήματος νομικών προσώπων, Φ.Π.Α., Φ.Μ.Υ. κ.λπ.) και λοιπά συνεισπραττόμενα.

2. Ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας (ν.2717/1999, (Φ.Ε.Κ. Α'97/17-5-1999) προβλέπει στο άρθρο 217 παρ.1 ότι «Ανακοπή χωρεί κατά κάθε πράξης που εκδίδεται στα πλαίσια της διαδικασίας της διοικητικής εκτέλεσης και, ιδίως, κατά: α)... β) της κατασχετήριας έκθεσης, γ)...», στο άρθρο 224 παρ.1 ότι «1. Το δικαστήριο ελέγχει την προσβαλλόμενη πράξη κατά το νόμο και την ουσία, στα όρια της ανακοπής, τα οποία προσδιορίζονται από τους λόγους και το αίτημα της» και στο άρθρο 225 ότι «Το δικαστήριο, αν διαπιστώσει παράβαση νόμου ή ουσιαστικές πλημμέλειες της προσβαλλόμενης πράξης, προβαίνει στην ολική ή μερική ακύρωση ή στην τροποποίησή της. Σε διαφορετική περίπτωση, προβαίνει στην απόρριψη της ανακοπής». Επίσης, σύμφωνα με το άρθρο 35 του Κώδικα Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων (Κ.Ε.Δ.Ε-ν.δ.356/1974, Φ.Ε.Κ. A' 9075-4-1974), «1. Δύναται να γίνη κατάσχεσις ακινήτου ανήκοντος κατά κυριότητα εις τον οφειλέτην ή εμπραγμάτου δικαιώματος του οφειλέτου επί ακινήτου...».

3. Περαιτέρω, με το άρθρο 7 του ν.3691/2008 «Πρόληψη και καταστολή της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες και της χρηματοδότησης της τρομοκρατίας...» (Φ.Ε.Κ. Α' 166/5-8-2008), όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 2 παρ.1 του ν.3932/2011 (Φ.Ε.Κ. Α' 49/10-3-2011), συνεστήθη η "Αρχή Καταπολέμησης της; Νομιμοποίησης Εσόδων από Εγκληματικές Δραστηριότητες και της Χρηματοδότησης της Τρομοκρατίας και Ελέγχου των Δηλώσεων Περιουσιακής Κατάστασης" που απολαμβάνει διοικητικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας και έχει ως σκοπό, μεταξύ άλλων, τη λήψη και εφαρμογή των αναγκαίων μέτρων για την πρόληψη και καταπολέμηση της νομιμοποίησης εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες. Με το άρθρο 7Α του ίδιου νόμου ορίστηκε ότι η Αρχή απαρτίζεται από τρεις αυτοτελείς Μονάδες, με διακριτές αρμοδιότητες, προσωπικό και υποδομές, υπό κοινό Πρόεδρο. Ειδικότερα δε η A' Μονάδα Διερεύνησης Χρηματοοικονομικών Πληροφοριών» «...συγκεντρώνει, διερευνά και αξιολογεί τις αναφορές υπόπτων ή ασυνηθών συναλλαγών που υποβάλλουν στην Αρχή τα υπόχρεα πρόσωπα, καθώς και τις πληροφορίες που διαβιβάζονται στην Αρχή από άλλους δημόσιους και ιδιωτικούς φορείς ή περιέρχονται σε αυτήν άπατα μέσα ενημέρωσης, το διαδίκτυο ή οποιαδήποτε άλλη πηγή και αφορούν επιχειρηματικές, επαγγελματικές ή συναλλακτικές δραστηριότητες που ενδεχομένως σχετίζονται με νομιμοποίηση εσόδων από εγκληματικές δραστηριότητες ή χρηματοδότηση της τρομοκρατίας... Σε επείγουσες περιπτώσεις ο Πρόεδρος διατάσσει τη δέσμευση των περιουσιακών στοιχείων των ελεγχόμενων φυσικών ή νομικών προσώπων, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 48 παράγραφος 5...». Εξάλλου, στις διατάξεις των άρθρων 2 και 3 του νόμου αυτού καταγράφονται αναλυτικά οι εγκληματικές δραστηριότητες –«βασικά αδικήματα», η τέλεση των οποίων στοιχειοθετεί το αδίκημα της νομιμοποίησης εσόδων απρ τις εγκληματικές δραστηριότητες (ξέπλυμα χρήματος), μεταξύ δε αυτών και το αδίκημα της μη καταβολής βεβαιωμένων χρεών προς το Δημόσιο (άρθρο 25 του ν.1882/1990, Φ.Ε.Κ. Α' 43), καθώς και της μη καταβολής χρεών που προκύπτουν από χρηματικές ποινές ή πρόστιμα που επιβλήθηκαν από τα δικαστήρια ή από διοικητικές ή άλλες αρχές [άρθρο 3 περίπτωση ιη, η οποία προστέθηκε με την παρ.1 του άρθρου 77 του ν.3842/2010 (Φ.Ε.Κ. А 58/23-4-2010) και αντικαταστάθηκε από το άρθρο 68 παρ.1 (και ήδη άρθρο 74) του ν.4174/2013 (Φ.Ε.Κ. Α' 170/26-7-2013)]. Τέλος, ο ίδιος ως άνω v.3691/2008 στο άρθρο 46 παρ.1 (όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο) προέβλεπε ότι «Τα περιουσιακά στοιχεία που αποτελούν προϊόν βασικού αδικήματος ή των αδικημάτων του άρθρου 2 ή που αποκτήθηκαν αμέσως ή εμμέσως από προϊόν τέτοιων αδικημάτων ή τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν ή προορίζονταν να χρησιμοποιηθούν προς τέλεση αυτών των αδικημάτων, κατάσχονται και, εφόσον δεν συντρέχει περίπτωση αποδόσεως τους στον ιδιόκτητη κατά την παρ.2 του άρθρου 310 και του τελευταίου εδαφίου του άρθρου 373 Κ.Π.Δ., δημεύονται υποχρεωτικά με την καταδικαστική απόφαση. Η δήμευση επιβάλλεται ακόμη και αν τα περιουσιακά στοιχεία ή μέσα ανήκουν σε τρίτο, εφόσον αυτός τελούσε εν γνώσει του βασικού αδικήματος ή των αδικημάτων του άρθρου 2 κατά το χρόνο κτήσεως αυτών. Οι διατάξεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και σε περίπτωση απόπειρας των ανωτέρω αδικημάτων», ενώ στο άρθρο 48 προβλέπει ότι «1. Όταν διεξάγεται τακτική ανάκριση για τα αδικήματα του άρθρου 2 μπορεί ο ανακριτής, με σύμφωνη γνώμη του εισαγγελέα, γα απαγορεύσει την κίνηση κάθε είδους λογαριασμών, τίτλων ή χρηματοπιστωτικών προϊόντων που τηρούνται σε πιστωτικό ίδρυμα ή χρηματοπιστωτικό οργανισμό, καθώς και το άνοιγμα των θυρίδων θησαυροφυλακίου του κατηγορουμένου, έστω και κοινών οποιουδήποτε είδους με άλλο πρόσωπο, εφόσον υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες ότι οι λογαριασμοί, οι τίτλος τα χρηματοπιστωτικά προϊόντα ή οι θυρίδες περιέχουν χρήματα ή πράγματα που προέρχονται από τέλεση των αδικημάτων του άρθρου 2. Το ίδιο ισχύει και όταν διεξάγεται ανάκριση για βασικό αδίκημα και υπάρχουν βάσιμες υπόνοιες ότι οι λογαριασμοί, οι τίτλοι, τα χρηματοπιστωτικά προϊόντα ή οι θυρίδες περιέχουν χρήματα ή πράγματα που προέρχονται από την τέλεση του ανωτέρω αδικήματος ή που υπόκεινται σε δήμευση, σύμφωνα με το άρθρο 46 του παρόντος νόμου. Σε περίπτωση διεξαγωγής προκαταρκτικής εξέτασης ή προανάκρισης, η απαγόρευση της κίνησης των λογαριασμών, τίτλων, χρηματοπιστωτικών προϊόντων ή του ανοίγματος των θυρίδων μπορεί να διαταχθεί από το δικαστικό συμβούλιο. Η διάταξη του ανακριτή ή το βούλευμα του συμβουλίου επέχει θέση έκθεσης κατάσχεσης, εκδίδεται χωρίς προηγούμενη κλήση του κατηγορουμένου ή του τρίτου, δεν είναι απαραίτητο να αναφέρει συγκεκριμένο λογαριασμό, τίτλο, χρηματοπιστωτικό προϊόν ή θυρίδα και επιδίδεται στον κατηγορούμενο και στο διευθυντικό στέλεχος του πιστωτικού ιδρύματος ή του χρηματοπιστωτικού οργανισμού που αναφέρεται στην παρ 1 του άρθρου 44 ή στον διευθυντή του υποκαταστήματος του τόπου όπου εδρεύει ο ανακριτής ή ο εισαγγελέας,-Σε περίπτωση κοινών λογαριασμών, τίτλων, χρηματοπιστωτικών προϊόντων ή κοινής θυρίδας επιδίδεται και στον τρίτο. 2. [...] 3. Αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού, μπορεί ο ανακριτής ή το δικαστικό συμβούλιο να διατάξει την απαγόρευση εκποιήσεως ορισμένου ακινήτου του κατηγορουμένου. Η διάταξη του ανακριτή ή το βούλευμα επέχει θέση εκθέσεως κατασχέσεως, εκδίδεται χωρίς προηγούμενη κλήση του κατηγορουμένου και επιδίδεται στον κατηγορούμενο και στον αρμόδιο φύλακα μεταγραφών, ο οποίος υποχρεούται να προβεί την ίδια ημέρα σε σχετική σημείωση στα οικεία βιβλία και να αρχειοθετήσει το έγγραφο που του κοινοποιήθηκε. Με απόφαση του Υπουργού Δικαιοσύνης ρυθμίζονται λεπτομέρειες εφαρμογής της διάταξης της παραγράφου αυτής. Κάθε δικαιοπραξία, υποθήκη, κατάσχεση ή άλλη πράξη που εγγράφεται στο βιβλίο του υποθηκοφυλακείου μετά την εγγραφή της πιο πάνω σημείωσης είναι άκυρη έναντι του Δημοσίου. 4. Ο κατηγορούμενος, ο ύποπτος τέλεσης αξιόποινης πράξης των αδικημάτων των άρθρων 2 και 3 και ο τρίτος δικαιούνται να ζητήσουν την άρση της διάταξης του ανακριτή ή την ανάκληση του βουλεύματος, με αίτηση που απευθύνεται προς το αρμόδιο δικαστικό συμβούλιο και κατατίθεται στον ανακριτή ή τον εισαγγελέα, μέσα σε είκοσι μέρες από την επίδοση σε αυτόν της διάταξης ή του βουλεύματος... 5. Όταν διεξάγεται έρευνα από την Α’ Μονάδα της Αρχής, η απαγόρευση της κίνησης λογαριασμών, τίτλων και χρηματοπιστωτικών προϊόντων, του ανοίγματος θυρίδων και της μεταβίβασης ή εκποίησης οποιουδήποτε περιουσιακού στοιχείου μπορεί να διαταχθεί σε επείγουσες περιπτώσεις από τον Πρόεδρο της Αρχής, υπό τους όρους και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις παραγράφους 1 έως 3. Τα σχετικά με τη δέσμευση στοιχεία, μαζί με αντίγραφο του φακέλου της υπόθεσης, διαβιβάζονται στον αρμόδιο Εισαγγελέα, χωρίς αυτό να παρακωλύει τη συνέχιση της έρευνας από την Αρχή. Τα πρόσωπα που βλάπτονται από την παραπάνω δέσμευση έχουν τα δικαιώματα που προβλέπονται στην παράγραφο 4. 6.[...]».

ΕφΑθ 1499/2018 : Λόγοι έφεσης - Αναγκαστική απαλλοτρίωση - Ανάκληση απαλλοτρίωσης - Αμοιβή δικηγόρου -.

Οι λόγοι της έφεσης πρέπει να είναι λυσιτελείς, σαφείς και ορισμένοι. Όταν ο λόγος έφεσης αναφέρεται σε παράβαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου πρέπει να προσδιορίζεται η παραβιασθείσα διάταξη και το συγκεκριμένο σφάλμα. Αυτοδίκαια άρση της αναγκαστικής εκτέλεσης. Το γεγονός της μεταγενέστερης ανάκλησης της απαλλοτρίωσης δεν ασκεί έννομη επιρροή επί της αξίωσης του δικηγόρου προς λήψη της νόμιμης αμοιβής του για την προηγηθείσα δίκη, όπου καθορίστηκε η προσωρινή τιμή μονάδος αποζημίωσης του απαλλοτριωθέντος ακινήτου. 

Στην περίπτωση παράλειψης κατάθεσης από τον υπόχρεο προς αποζημίωση στο Ταμείο Παρακαταθηκών και Δανείων υπέρ του δικηγορικού συλλόγου, της δικαστικής δαπάνης και της αμοιβής του δικηγόρου του καθ’ ου η απαλλοτρίωση που παρέστη στη δίκη για τον καθορισμό της τιμής μονάδας, αυτός, ως το  μέλος του δικηγορικού συλλόγου, δεν νομιμοποιείται ενεργητικά να εγείρει ευθεία αγωγή, αφού τέτοιο δικαίωμα έχει ο άνω δικηγορικός σύλλογος υπέρ του οποίου γίνεται και η κατάθεση. Η αμοιβή του δικηγόρου του δικαιούχου της αποζημίωσης έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα σε σχέση με την αποζημίωση λόγω της απαλλοτρίωσης και βαρύνει τον υπόχρεο της αποζημίωσης, αποτελεί δε αντιπαροχή στο πλαίσιο της σύμβασης εντολής που συνδέει το διάδικο-δικαιούχο της αποζημίωσης με τον πληρεξούσιο δικηγόρο του.

ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ

ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ 1499/2018

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Τμήμα 14°

Αποτελούμενο από τη Δικαστή: Βασιλική Ανδρουλάκη, Προεδρεύουσα Εφέτη, που όρισε το Τριμελές Συμβούλιο Διοικήσεως του Εφετείου Αθηνών, και από τη Γραμματέα Ιωάννα Ξανθάκη.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1 Φεβρουαρίου 2018 για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΕΚΚΑΛΟΥΣΑΣ: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία «ΕΡΓΑ Ο.Σ.Ε Α.Ε.» και τον διακριτικό τίτλο «ΕΡΓΟΣΕ Α.Ε.», η οποία εδρεύει στην Αθήνα επί της οδού Καρόλου αρ. 27, νομίμως εκπροσωπούμενης (ΑΦΜ ...), την οποία εκπροσώπησε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου παρ. 2 του ΚΠολΔ ο πληρεξούσιος δικηγόρος της ΚΜ

ΤΟΥ ΕΦΕΣΙΒΛΗΤΟΥ: Ν.Π.Δ.Δ. με την επωνυμία «Δικηγορικός Σύλλογος Πατρών», που εδρεύει στην Πάτρα (οδός Γούναρη αρ. 30, Δικαστικό Μέγαρο Πατρών), νομίμως εκπροσωπουμένου (ΑΦΜ ...), το οποίο εκπροσώπησε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου, ο πληρεξούσιος δικηγόρος του ΓΑ.

Η ανακόπτουσα και ήδη εκκαλούσα «ΕΡΓΑ Ο.Σ.Ε Α.Ε.», με την από 25/11/2015 ανακοπή της, προς το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που έχει κατατεθεί με αριθμό 107379/13804/2015, ζήτησε να γίνουν δεκτά τα όσα αναφέρονται σ' αυτήν.

Το Δικαστήριο εκείνο εξέδωσε την υπ'αριθμ. 3724/2016 οριστική του απόφαση με την οποία δέχθηκε όσα έταξε σ' αυτή.

Την απόφαση αυτή προσέβαλε η εκκαλούσα με την από 5/12/2016 έφεσή της, προς το Δικαστήριο τούτο, που έχει κατατεθεί με αριθμό 50824/500572/6-12-2016.

Η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά του οικείου πινακίου και συζητήθηκε.

Ο πληρεξούσιος δικηγόρος της εκκαλούσας, κατέθεσε εμπρόθεσμα τις προτάσεις του και παραστάθηκε στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου με δήλωση του κατά το άρθρο 242 παρ. 2 του ΚΠολΔ ενώ ο πληρεξούσιος δικηγόρος του εφεσίβλητου αναφέρθηκε στις προτάσεις που κατέθεσε.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΚΑΙ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟΝ ΝΟΜΟ

Η υπό κρίση έφεση κατά της 3724/2016 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, το οποίο δίκασε την από 25-11-2015 ανακοπή, κατά την τακτική διαδικασία, έχει ασκηθεί νομότυπα και εμπρόθεσμα. Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή και να ερευνηθεί κατά την ίδια διαδικασία, ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων της (άρθρα 495 παρ. 1, 511, 513, 516 παρ. 1, 517, 518 παρ. 1, 522 και 533 ΚΠολΔ).

Η ανακόπτουσα - εκκαλούσα ζήτησε με την ανακοπή, που άσκησε κατά του καθ'ου η ανακοπή - εφεσίβλητου, ΝΠΔΔ με την επωνυμία «Δικηγορικός Σύλλογος Πατρών», να ακυρωθούν η από 7-11-2015 επιταγή προς εκτέλεση κάτωθι του με αριθμό 565/2015 Α' εκτελεστού απογράφου της με αριθμό 744/2010 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πατρών και η από 17/11/2015 έκθεση κατάσχεσης εις χείρας τρίτου για τους λόγους που αναφέρονται στην ανακοπή. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο με την εκκαλούμενη απόφαση του απέρριψε την ανακοπή. Κατά της απόφασης αυτής παραπονείται η εκκαλούσα με τους αναφερόμενους στην έφεση λόγους και ζητεί την εξαφάνιση της, ώστε να γίνει δεκτή η ανακοπή της και να ακυρωθούν οι προσβαλλόμενες πράξεις της αναγκαστικής εκτέλεσης.

Σύμφωνα με το άρθρο 520 Κ.Πολ.Δ. το δικόγραφο της έφεσης πρέπει να περιέχει τα κατά τα άρθρα 118-120 στοιχεία και τους λόγους της έφεσης, οι οποίοι συνίστανται σε αιτιάσεις κατά της εκκαλούμενης απόφασης αναφορικά με πραγματικά ή νομικά σφάλματα του δικαστηρίου είτε του ίδιου του εκκαλούντος. οι λόγοι της έφεσης πρέπει να είναι λυσιτελείς (να επιφέρουν δηλαδή σε περίπτωση βασιμότητας τους ως αποτέλεσμα την εξαφάνιση της εκκαλουμένης διαφορετικά η έφεση απορρίπτεται ως απαράδεκτη - Β.Βαθρακοκοίλη, Κ.Πολ.Δ. Ερμηνευτική νομολογιακή ανάλυση, τ. Γ' σελ. 263), σαφείς και ορισμένοι. Πρέπει, δηλαδή, να καθορίζονται με πληρότητα οι αποδιδόμενες στην εκκαλούμενη απόφαση αιτιάσεις, ώστε να οριοθετηθεί η εξουσία του εφετείου, ενόψει μάλιστα και της διάταξης του άρθρου 522 Κ.Πολ.Δ. που ορίζει ότι η υπόθεση μεταβιβάζεται στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο κατά τα όρια που καθορίζονται από την έφεση (και τους τυχόν πρόσθετους λόγους έφεσης) και να είναι σε θέση το δικαστήριο αυτό να κρίνει για τη νομική και ουσιαστική βασιμότητα τους, αλλά και να μπορεί ο εφεσίβλητος ν' αμυνθεί. Η αοριστία του δικογράφου της έφεσης δεν μπορεί να συμπληρωθεί με τις προτάσεις ούτε ν' αναπληρωθεί με την παραπομπή σε άλλα δικόγραφα και της αυτής ακόμη δίκης, οι δε αόριστοι λόγοι έφεσης απορρίπτονται ως απαράδεκτοι και κατ' αυτεπάγγελτη έρευνα του δικαστηρίου. Ειδικότερα, όταν ο λόγος έφεσης αναφέρεται σε παράβαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου πρέπει να προσδιορίζεται η παραβιασθείσα διάταξη και το συγκεκριμένο σφάλμα (Α.Π 305/2002 Ελ.Δ/νη 42. 318, ΑΠ 1009/1998 Ελ.Δ/νη 30, 1348, ΕφΔωδ. 313/2005, ΝΟΜΟΣ, Εφ.ΑΘ. 4707/1993 Ελ.Δ/νη 35y 471, Εφ.Πειρ. 724/1993 Ελ.Δ/νη 35, 1707, Μαργαρίτη, σε  Κεραμέα/Κονδύλη/Νίκα, ερμ. Κ.Πολ.Δ. τ. 1, 926). Με την εκκαλούμενη απόφαση απορρίφθηκε ως μη νόμιμος (αλυσιτελής) ο τρίτος λόγος της ανακοπής, σύμφωνα με τον οποίο οι προσβαλλόμενες πράξεις της εκτελεστικής διαδικασίας πάσχουν ακυρότητας, διότι επισπεύδονται από το καθ' ου νομικό πρόσωπο για το σύνολο της δικηγορικής αμοιβής υπέρ του ενός και όχι υπέρ αμφοτέρων των δικηγόρων, οι οποίοι παραστάθηκαν στη δίκη υπέρ της καθ' ης η απαλλοτρίωση εταιρίας. Η εκκαλουμένη δέχθηκε, αφενός, ότι το δικαίωμα του καθ' ου η ανακοπή να διεκδικήσει και να εισπράξει το σύνολο της καθορισθείσας δικηγορικής αμοιβής ουδόλως εξαρτάται από το πρόσωπο των παρισταμένων στο δικαστήριο μελών του, αφετέρου, ότι η ανακόπτουσα δεν επικαλέστηκε βλάβη λόγω της αναφοράς του ονόματος του ενός δικηγόρου, που μόνο με την κήρυξη της ακυρότητας των πράξεων της εκτέλεσης να μπορεί να θεραπευθεί (άρθρο 159 αρ. 3 Κ.Πολ.Δ). Με τον τρίτο λόγο της έφεσης επικαλείται η εκκαλούσα σφάλμα της εκκαλουμένης συνιστάμενο στο ότι κατά κακή ερμηνεία και εφαρμογή των θεμελιωδών νομοθετικών διατάξεων, κατά παράβαση των πορισμάτων της νομικής επιστήμης απέρριψε τον ως άνω λόγο της ανακοπής. Σύμφωνα όμως με τα παραπάνω ο λόγος της έφεσης, είναι αόριστος και γι' αυτό απορριπτέος, διότι δεν καθορίζεται η παραβιασθείσα ουσιαστική διάταξη.

ΠολΠρΘεσ 1419/18 : ΑΕ - Πτώχευση - Δάνεια μετόχων - Υποκεφαλαιοδότηση. Συλλογική διαδικασία ικανοποίησης πιστωτών. Το κρίσιμο ζήτημα των δανείων των μετόχων προς την εταιρία, που βρίσκεται σε δεινή οικονομική κατάσταση, τα οποία εξομοιώνονται με μετοχικό κεφάλαιο - Νομικό έρεισμα για την εν λόγω εξομοίωση συνιστά το άρθρο 281 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 44α του Κ.Ν. 2190/20

ΠολΠρΘεσ 1419/18 : ΑΕ - Πτώχευση - Δάνεια μετόχων - Υποκεφαλαιοδότηση. Συλλογική διαδικασία ικανοποίησης πιστωτών. Το κρίσιμο ζήτημα των δανείων των μετόχων προς την εταιρία, που βρίσκεται σε δεινή οικονομική κατάσταση, τα οποία εξομοιώνονται με μετοχικό κεφάλαιο - Νομικό έρεισμα για την εν λόγω εξομοίωση συνιστά το άρθρο 281 ΑΚ σε συνδυασμό με το άρθρο 44α του Κ.Ν. 2190/20. Έννοια της ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης - Διάκριση ίδιων και ξένων κεφαλαίων.  Ο θεσμός της υποκεφαλαιοδότησης, αποσκοπεί στην προστασία προεχόντως των λοιπών εταιρικών δανειστών, που θίγονται από τη συγκεκριμένη συμπεριφορά του δανειοδότη - μετόχου, και μόνο ανακλαστικά προστατεύει τα συμφέροντα και των λοιπών μετόχων. Στο πλαίσιο αυτό, ως ενδεδειγμένη κύρωση, στο πρότυπο και της διάταξης του αρ. 32 παρ. 3 ν. 3190/1955, επί συλλογικής διαδικασίας, τίθεται η επαλήθευση μεν της απαίτησης του συγκεκριμένου πιστωτή - μετόχου, πλην ως απαίτησης πιστωτή τελευταίας σειράς, ικανοποιούμενης μετά από τις απαιτήσεις των ανέγγυων πιστωτών, αλλά πριν από την επιστροφή του εναπομένοντος τμήματος της εταιρικής περιουσίας στους μετόχους βάσει του ποσοστού συμμετοχής τους στην εταιρία.

ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ

ΑΡΙΘΜΟΣ 1419/2018

Πρόεδρος: Μ. Χατζηανδρέα

Εισηγητές: Γ. Λαζαρίδης

[...] Το μετοχικό κεφάλαιο της ανώνυμης εταιρίας είναι η απόλυτη εκείνη αριθμητική ποσότητα, η οποία περιέχεται υποχρεωτικά στο καταστατικό της ανώνυμης εταιρίας, εκφράζεται σε χρήμα και ορίζει την ελάχιστη περιουσία που τίθεται στη διάθεση της εταιρίας κατά την ίδρυσή της, αντιστοιχώντας στο άθροισμα της αξίας των εισφορών των μετόχων (βλ. Ν. Ρόκα, Εμπορικές Εταιρίες, 7η έκδ., 2012, σ. 204 επ., Βερβεσό: σε ΔικΑΕ, 2010, επιμ. Περάκη, τόμ. I, υπό το αρ. 8, σ. 392 επ., Χρυσάνθη σε Ανώνυμες Εταιρίες, επιμ. Αντωνόπουλου/Μούζουλα, 2013, τομ. I, υπό το αρ. 8, στους αρ. περ. 19 επ., σ. 608 επ., Αντωνόπουλο, Δίκαιο ΑΕ και ΕΠΕ, 4η έκδ., 2012, σ. 149). Το κεφάλαιο αποτελεί σταθερό μέγεθος, που δύναται να μεταβληθεί με τροποποίηση του καταστατικού στο πλαίσιο αύξησης ή μείωσης αυτού, κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στις σχετικές διατάξεις. Σε αντίθεση με το εταιρικό κεφάλαιο, βέβαια, η εταιρική περιουσία, που σχηματίζεται αρχικώς από τις εταιρικές εισφορές, από τη στιγμή που η ανώνυμη εταιρία αρχίζει να λειτουργεί προς επίτευξη του παραγωγικού της σκοπού, υπόκειται σε διαρκείς αυξομειώσεις. Στο πλαίσιο αυτό, η εταιρική περιουσία μπορεί να υπερβαίνει το μετοχικό κεφάλαιο, ιδία όταν η εταιρία έχει συγκεντρώσει μη διανεμηθέντα στους μετόχους κέρδη ή όταν έχει ανατιμηθεί η αξία των περιουσιακών της στοιχείων ή έχει αποκτήσει υπεραξία η εταιρική επιχείρηση λόγω των ευνοϊκών προοπτικών της στην αγορά, αλλά είναι πιθανό και να είναι μικρότερη αυτού, ιδία όταν η εταιρία έχει συγκεντρώσει ζημίες (βλ. Ρόκα, ό.π., σ. 205, Αλεξανδρίδου, Δίκαιο Εμπορικών Εταιριών, 2η έκδ., 2016, σ. 256). Δεδομένης της έλλειψης προσωπικής ευθύνης των μετόχων για τα χρέη της εταιρίας έναντι τρίτων δανειστών της, η διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου της ανώνυμης εταιρίας αποκτά ιδιαίτερη σημασία, καθώς διασφαλίζει τα συμφέροντα των τελευταίων, εμμέσως, όμως, και ετέρων προσώπων, όπως ιδία αυτών των μετόχων μειοψηφίας. Η διατήρηση του μετοχικού κεφαλαίου δεν συνεπάγεται αδυναμία διάθεσης της εταιρικής περιουσίας προς εκπλήρωση του εταιρικού σκοπού, αντιθέτως δε, το διοικητικό της συμβούλιο δύναται να τη διαχειρίζεται ελεύθερα στο πλαίσιο του εταιρικού σκοπού, υποκειμένης εν τέλει της εταιρικής περιουσίας στον επιχειρηματικό κίνδυνο. Η αρχή της διατήρησης της εταιρικής περιουσίας, συνεπώς, έχει την έννοια ότι δεν επιτρέπεται η διανομή της στους μετόχους, ακόμα και αν συμφωνούν όλοι οι μέτοχοι, είτε υπό τη μορφή επιστροφής των εισφορών στους μετόχους, είτε υπό τη μορφή της διάθεσης μη πράγματι επιτευχθέντων κερδών. Η εταιρική περιουσία, που αντιστοιχεί στο μετοχικό κεφάλαιο είναι υπό την ανωτέρω έννοια δεσμευμένη (βλ Ρόκα, ό.π., σ. 206-207, Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151 επ., Χρυσάνθη, ό.π., σ. 610, στους αρ. περ. 24 επ., Βερβεσό, ό.π., σ. 394 επ., στους αρ. περ. 5 επ.). Η δέσμευση αυτή είναι και λογιστική, εκφραζόμενη μέσω της αναγραφής του μετοχικού κεφαλαίου στο παθητικό σκέλος του ισολογισμού, με αποτέλεσμα η διανομή της εταιρικής περιουσίας στους μετόχους, υπό τη μορφή μερίσματος, να είναι δυνατή, μόνο όταν αυτή υπερβαίνει το μετοχικό κεφάλαιο, αλλά και τα αποθεματικά (βλ. Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 150 επ.). Αν, αντιθέτως, η καθαρή εταιρική περιουσία είναι μικρότερη από το μετοχικό κεφάλαιο (π.χ. λόγω σωρευθεισών ζημιών) διανεμητέα κέρδη είναι δυνατό να υπάρξουν, μόνο όταν καλυφθούν οι προηγούμενες ζημίες στις επόμενες εταιρικές χρήσεις (βλ. Ρόκα, ό.π., σ. 208). Η καταβολή και διατήρηση εταιρικής περιουσίας αντιστοιχούσας στο μετοχικό κεφάλαιο επιδιώκεται με σειρά επιμέρους διατάξεων στο νόμο, ως ενδεικτικά με την απαγόρευση έκδοσης μετοχών κάτω από το άρτιο (βλ. αρ. 14 παρ. 2 κ.ν. 2190/1920), με την παροχή της δυνατότητας μείωσης του κεφαλαίου μόνο με τήρηση των εξασφαλιστικών για τους δανειστές οικείων διατάξεων (βλ. αρ. 4 παρ. 4 κ.ν. 2190/1920), με την πρόβλεψη για εκτίμηση των εισφορών σε είδος από ειδική επιτροπή, ώστε να αποτρέπεται ο κίνδυνος υπερεκτιμήσεων (βλ. αρ. 9 κ.ν. 2190/ 1920), με την κατ’ αρχήν απαγόρευση απόκτησης ιδίων μετοχών από την εταιρία (βλ. αρ. 16 κ.ν. 2190/1920), αλλά και με τις διατάξεις που επιδιώκουν την ακρίβεια των εγγραφών στον ισολογισμό, ώστε να μη διανέμονται μη πραγματικά κέρδη (βλ. σχετικώς Ρόκα, ό.π., σ. 209, Χρυσάνθη, ό.π., σ. 607-608, στους αρ. περ. 3 επ., Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151 επ., Αλεξανδρίδου, ό.π., σ. 258 επ.). Ο μέτοχος, εξάλλου, δεν έχει αξίωση επιστροφής της εισφοράς του πριν από τη λύση της εταιρίας, ανάληψη αντίθετης σχετικής υποχρέωσης από την εταιρία δεν είναι έγκυρη, στην περίπτωση δε που η εταιρία καταβάλει χωρίς τις προϋποθέσεις του νόμου τέτοια παροχή στον μέτοχο, το μεν διοικητικό συμβούλιο ευθύνεται, ο δε κακόπιστος μέτοχος υποχρεούται να επιστρέψει τη ληφθείσα παροχή (βλ. αρ. 44α-46α και 49 παρ. 4 και 5 κ.ν. 2190/1920, Ρόκα, ό.π., σ. 209-210, Αντωνόπουλο, ό.π., σ. 151-152, Γιοβαννόπουλο, Η προστασία των πιστωτών στο εταιρικό και το πτωχευτικό δίκαιο. Συγκριτικές παρατηρήσεις, σε: Τάσεις και Προοπτικές του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρίας, Πρακτικά 18ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 193 επ. και ιδία 210). Το σύστημα διασφάλισης των εταιρικών δανειστών μέσω της προεκτεθείσας λειτουργίας του κεφαλαίου δεν είναι βέβαια πάντα επαρκές και μόνη η καταβολή του κεφαλαίου δεν διασφαλίζει τη φερεγγυότητα της εταιρίας. Η χρηματοδότηση της ανώνυμης εταιρίας, εξάλλου, πραγματοποιείται κατ’ αρχάς με τη συγκέντρωση του μετοχικού κεφαλαίου, όπως και με την καταβολή νέων εισφορών στην περίπτωση αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου και άσκησης του δικαιώματος προτίμησης από τους παλαιούς μετόχους ή ανάληψης των νέων μετοχών από τρίτα πρόσωπα, που καθίστανται εφεξής μέτοχοι. Επιπλέον, η χρηματοδότηση επιδιώκεται και με πρόσθετα, ίδια εταιρικά μέσα, όπως με την αυτοχρηματοδότηση της εταιρίας, που προέρχεται από τον σχηματισμό αποθεματικών κάθε είδους, ως ιδία κατόπιν αναπροσαρμογής της αξίας των παγίων της εταιρίας αλλά και με τη χρήση αδιανέμητων κερδών (βλ. σχετικώς Τουντόπουλο, Κεφάλαιο και Χρέος: Διάκριση και υβριδικά μορφώματα, σε: Τάσεις και Προοπτικές του Δικαίου της Ανώνυμης Εταιρίας, Πρακτικά 18ου Πανελλήνιου Συνεδρίου Εμπορικού Δικαίου, 2009, σ. 239 επ. και ιδία 247-251). Στις ανωτέρω περιπτώσεις πρόκειται για τα ίδια κεφάλαια της εταιρίας, η δε διοχέτευση αυτών στην εταιρία συνοδεύεται συνήθως από την έκδοση τίτλων συμμετοχικού χαρακτήρα και προεχόντως μετοχών, που παρέχουν περιουσιακά δικαιώματα και δικαιώματα διοίκησης στην εταιρία. Στα ίδια κεφάλαια συγκαταλέγονται κατ’ αρχάς και οι περιπτώσεις της έκδοσης μετοχών υπέρ το άρτιο, τα αποθεματικά, τα αποτελέσματα εις νέον, αλλά και τα προοριζόμενα για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου ποσά (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 248, Δρυλλεράκη, σε ΔικΑΕ, τόμ. 6, 2000, σ. 236 επ.). Πέραν του μετοχικού κεφαλαίου και των ιδίων κεφαλαίων της εταιρίας εν γένει, εξάλλου, αναγκαία καθίσταται σχεδόν πάντοτε η χρηματοδότηση της εταιρίας και από τρίτες πηγές, ήτοι από αλλότρια κεφάλαια. Πρόκειται για κεφάλαια που δεν αποσκοπούν στην εκπλήρωση αναληφθείσας υποχρέωσης εταιρικού δικαίου από τους μετόχους ούτε παρέχουν δικαιώματα συμμετοχής στην περιουσία ή τη διοίκηση της εταιρίας και προέρχονται συνήθως από τρίτα σε σχέση με τους μετόχους πρόσωπα, όπως π.χ. από θεσμικούς χρηματοδότες (π.χ. τράπεζες), προμηθευτές και ομολογιούχους δανειστές, που δεν έχουν συνήθως πρόθεση συμμετοχής στο εταιρικό γίγνεσθαι, αλλά αντιμετωπίζουν την παροχή τους ως επένδυση, από την αξιοποίηση της οποίας αποσκοπούν ιδίως στην απόληψη τόκου. Η παροχή των ανωτέρω δεν υπόκειται στον επιχειρηματικό κίνδυνο και για τον λόγο αυτό ο νομοθέτης, ιδία στην περίπτωση του πτωχευτικού δικαίου, λαμβάνει πρόνοια, ώστε οι απαιτήσεις τους να ικανοποιηθούν πριν από την ικανοποίηση των απαιτήσεων των φορέων της επιχείρησης, που παρέσχον σε αυτήν τα αναγκαία για τη λειτουργία της κεφάλαια και οι οποίοι δεν τυγχάνουν δανειστές ή πτωχευτικοί πιστωτές (βλ ενδεικτικά ΑΠ 396/1990 ΕΕΝ 1990, 737, ΑΠ 1184/1984 ΕλλΔ 1985, 38, ΕφΠειρ 710/2014 Νόμος, ΕφΠειρ 131/2010 ΔΕΕ 2010, 684, ΕφΔωδ 342/2005 Νόμος, Τουντόπουλο, ό.π., σ. 248, Σωτηρόπουλο σε: ΔικΑΕ, επιμ. Περάκη, τόμ. 6, 2000, σ. 502-503). Με το τυπικό κριτήριο της προέλευσης της χρηματοδότησης, άλλωστε, οριοθετείται η έννοια του κεφαλαίου από αυτή του χρέους, αφού τα μεν κεφάλαια αποτελούν ποσά που προέρχονται από τους μετόχους, εισφερόμενα ιδία κατά την ίδρυσή της ή την αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου, αλλά και από αυτοχρηματοδότηση της εταιρίας, ενώ οιαδήποτε άλλη μορφή χρηματοδότησης, προερχόμενη από τρίτα πρόσωπα, συνιστά χρέος και εμπίπτει στην έννοια των αλλότριων κεφαλαίων. Τα πρόσωπα που εισφέρουν τα αλλότρια κεφάλαια τυγχάνουν δανειστές της εταιρίας, ενώ, αντίθετα, οι μέτοχοι δεν συνιστούν ούτε υπό αίρεση δανειστές της εταιρίας και μόνο κατ’ εξαίρεση μπορούν να θεμελιώσουν απαίτηση κατ’ αυτής για επιστροφή της εισφοράς τους, σε περίπτωση λύσης ιδίως της εταιρίας ή μείωσης του μετοχικού της κεφαλαίου (ΑΠ 396/1990 ΕΕΝ 1990, 737, ΕφΠειρ 710/2014 Νόμος, ΕφΠειρ 131/2010 ΔΕΕ 2010, 684). Υπό οικονομικούς όρους, εξάλλου, ο μεν μέτοχος συνιστά ιδιοκτήτη, ο δε δανειστής χρηματοδότη απλώς της επιχείρησης (βλ Τουντόπουλο, ό.π., σ. 249). Η ανωτέρω διάκριση δεν είναι απόλυτη ούτε πάντοτε ευχερής, πολλώ δε μάλλον που υφίστανται και υβριδικές μορφές χρηματοδότησης της εταιρίας, που συνδυάζουν στοιχεία και από τις δύο ως άνω κατηγορίες. Τέτοια περίπτωση συντρέχει και όταν η χρηματοδότηση χορηγείται στην ανώνυμη εταιρία από μέτοχο και όχι από τρίτο πρόσωπο, που δεν τυγχάνει μέτοχος της εταιρίας ούτε συνδέεται με αυτήν καθ’ οιονδήποτε τρόπο (βλ. Τουντόπουλο, ό.π., σ. 255 επ. και ιδία 267-269). Χρήσιμη για τον λόγο αυτό αναδεικνύεται και η ανάδειξη ενός ουσιαστικού - λειτουργικού κριτηρίου για τη διάκριση μεταξύ κεφαλαίου και χρέους, πέραν του ανωτέρω τυπικού κριτηρίου. Στο ουσιαστικό κριτήριο ανακλώνται τα βασικά λειτουργικά στοιχεία του κεφαλαίου, που εντοπίζονται στη μακρόχρονη περιουσιακή διάθεση, στη συμμετοχή του κεφαλαιοδότη στα κέρδη και τις ζημίες της επιχείρησης, στη συμμετοχή του τελευταίου στη διοίκηση της εταιρίας, αλλά και στην πιθανή βούληση ανάληψης επιχειρηματικού κινδύνου (βλ Τουντόπουλο, ό.π., σ. 251-252). Μακρόχρονη περιουσιακή διάθεση προς όφελος της εταιρίας, που με τη σειρά της υποδηλώνει την υπό λειτουργικό κριτήριο κεφαλαιακή ιδιότητα του εισφερόμενου περιουσιακού στοιχείου υφίσταται, όταν η περιουσιακή διάθεση από τον μέτοχο στην εταιρία συνδέεται με την ύπαρξη της εταιρίας και ιδία την αναγκαιότητα της πραγματοποίησης της εν λόγω διάθεσης για την επίτευξη του εταιρικού σκοπού (πρβλ., ωστόσο, και τις περιπτώσεις εξαγοράσιμων μετοχών σε σύντομο χρόνο, που παρά το βραχύχρονο ορίζοντα της τοποθέτησης αποτελούν κεφάλαιο, αλλά και την περίπτωση των αιώνιων ομολογιών, που παρά τον μακρόχρονο χαρακτήρα της διάθεσης εντάσσονται κατ’ αρχάς στην έννοια του αλλότριου χρέους - βλ. σχετικώς Τουντόπουλο, ό.π., σ. 252). Η συμμετοχή στα κέρδη και τις ζημίες, αλλά και στη διοίκηση της εταιρίας από μέρους του κεφαλαιοδότη - χρηματοδότη είναι στοιχεία, που ομοίως συναξιολογούνται για την εξαγωγή του τελικού συμπεράσματος και η κατάφασή τους ενδεικνύει την ύπαρξη κεφαλαίου και όχι χρέους. Οι εισφορές υπόκεινται στον επιχειρηματικό κίνδυνο, περιορίζουν την ανάγκη προσφυγής στη χρηματοδότηση με ξένα κεφάλαια και ενδεικνύουν τη θετική αποτίμηση της εταιρίας από τους ίδιους τους μετόχους της, που δεν διστάζουν να εκθέσουν τις εισφορές τους στον κίνδυνο απώλειάς τους στην περίπτωση ζημιών (βλ. σχετικώς Τζουγανάτο, Ελευθερία εγκατάστασης νομικών προσώπων κατά τα αρ. 52, 58 ΣυνθΕΟΚ και εταιρικό διεθνές δίκαιο, ΝοΒ 1994, 14, 29 και Περάκη, Νεότερες αντιλήψεις για το εταιρικό κεφάλαιο σε: Κ. Παμπούκης, 45 χρόνια επιστημονικής παρουσίας. 2006, σ. 35). Σε περίπτωση λύσης ή πτώχευσης της εταιρίας, οι μέτοχοι έπονται των εταιρικών δανειστών για την ικανοποίηση της τυχόν αξίωσής τους προς απόδοση της εισφοράς τους ή της αναλογίας τους στην εναπομένουσα εταιρική περιουσία, οι δε μέτοχοι αναλαμβάνουν ακριβώς αυτόν τον κίνδυνο, επειδή προσδοκούν ότι τέτοια εξέλιξη δεν θα υπάρξει και ότι οι ίδιοι θα καρπωθούν κέρδη από τη λειτουργία της εταιρίας.

ΠΠρΑθ 299/2018 Παρένθετη μητρότητα. Χορήγηση δικαστικής άδειας. Οικογενειακό Διεθνές Δίκαιο.

ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΤΜΗΜΑ ΕΚΟΥΣΙΑΣ ΔΙΚΑΙΟΔΟΣΙΑΣ

Αριθμός απόφασης 299/2018

ΤΟ ΠΟΛΥΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές Αλεξία Ντόρλη, Πρόεδρο Πρωτοδικών, Μαρίνα Ευαγγέλου, Πρωτοδίκη - Εισηγήτρια, Βικτωρία Δελή, Πρωτοδίκη και τη Γραμματέα Μαρία Κωστοπούλου.

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια, στο ακροατήριο του, την 5-3-2018, για να δικάσει την αίτηση:

ΤΗΣ ΚΑΛΟΥΣΑΣ - ΑΙΤΟΥΣΑΣ: ..., κατοίκου Νέας Υόρκης Η.Π.Α. και προσωρινά διαμένουσας στην Ελλάδα, οδός ..., Αθήνα (με αμερικανικό ΑΦΜ ...), που παραστάθηκε διά του πληρεξουσίου δικηγόρου της ΔΔ,  δυνάμει του υπ' αριθμ. .../2017 συμβολαιογραφικού πληρεξουσίου, ο οποίος κατέθεσε έγραφες προτάσεις.

Η ΚΑΛΟΥΣΑ - ΑΙΤΟΥΣΑ ζητεί να γίνει δεκτή η από 23-6-2017 αίτηση της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με γενικό αριθμό εκθέσεως καταθέσεως 553415/2017 και αριθμό καταθέσεως δικογράφου 597/3-7-2017, προσδιορίστηκε για την δικάσιμο της 18-9-2017 και γράφτηκε στο πινάκιο. Κατά τη δικάσιμο αυτή η υπόθεση συζητήθηκε και εξεδόθη η με αριθμό 105/29-1-2018 απόφαση του παρόντος Δικαστηρίου με την οποία διετάχθη η επανάληψη της συζήτησης της υπόθεσης κατ' άρθρο 254 του ΚΠολΔ, προκειμένου να προσκομισθεί βεβαίωση από το προσωπικό tης Μονάδας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής (Μ.Ι.ΥΑ.) από την οποία να προκύπτει η ενημέρωση όλων των συμβαλλόμενων μερών κατ' άρθρο 5 παρ. 1 και 2 του ν. 3305/2005. Με την από 5-2-2018 και με γενικό αριθμό κατάθεσης 10937/2018 και ειδικό αριθμό κατάθεσης 87/5-2-2018 νέα κλήση της αιτούσας, εισήλθε εκ νέου η υπόθεση προς συζήτηση για τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας και εγγράφηκε στο πινάκιο.

ΚΑΤΑ τη συζήτηση της υπόθεσης, ο πληρεξούσιος Δικηγόρος της αιτούσας ζήτησε να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού και στις έγγραφες προτάσεις του.

ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΚΑΤΑ ΤΟ ΝΟΜΟ

Νομίμως φέρεται προς περαιτέρω συζήτηση και έκδοση οριστικής αποφάσεως η υπ' αριθμόν εκθέσεως καταθέσεως 553415/597/3-7-2017 αίτηση της καλούσας, με την από 5-2-2018 και με αριθμό έκθεσης κατάθεσης 10937/87/5-2-2018 νέα κλήση της, μετά την προσκόμιση της αιτούμενης βεβαίωσης από το προσωπικό της Μονάδας Ιατρικώς Υποβοηθούμενης Αναπαραγωγής (Μ.Ι.ΥΑ.), που τάχθηκε με την υπ' αριθμό 105/2018, μη οριστική, απόφαση του Δραστήριου τούτου.

Από όλα ανεξαιρέτως τα έγγραφα, που η αιτούσα νόμιμα επικαλείται και προσκομίζει, αποδείχθηκαν τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η αιτούσα,  ... ολλανδικής ιθαγένειας και ο σύζυγος της, ... βρετανός υπήκοος, κάτοικοι Νέας Υόρκης Η.Π.Α. και προσωρινά διαμένουσας της αιτούσας στην Ελλάδα και συγκεκριμένα στην Αθήνα επί της οδού ... (βλ. την από  28-8-2017 ηλεκτρονική απόδειξη υποβολής δήλωσης στοιχείων μίσθωσης ακινήτου στην ΑΑΔΕ), τέλεσαν νόμιμο γάμο την 21-8-2010 (βλ. το επικυρωμένο αντίγραφο και επίσημη μετάφραση της από 27-3-2013 καταχώρισης γάμου του Ληξιαρχείου της Περιφέριας Dorset). Η αιτούσα με το σύζυγο της επιθυμούν να αποκτήσουν τέκνο, αλλά, παρά τις πολλές προσπάθειες της μέχρι σήμερα δεν κατέστη δυνατό εξαιτίας γυναικολογικών προβλημάτων που δεν της επιτρέπουν να συλλάβει, και να κυοφορήσει, καίτοι τόσο η ίδια όσο και ο σύζυγος της βρίσκονται σε ηλικία φυσικής αναπαραγωγής, καθώς αμφότεροι διανύουν σήμερα το 45° έτος της ηλικίας τους (βλ. αντίγραφο του υπ' αριθμ. ... ολλανδικού διαβατηρίου της αιτούσας, με αναγραφόμενη ημερομηνία γέννησης την 14-7-1973 και αντίγραφο του υπ' αριθμ. ... βρετανικού διαβατηρίου του συζύγου της αιτούσας, με αναγραφόμενη ημερομηνία γέννησης την 27-11-1973).

Ειδικότερα, η απούσα, μετά από άκαρπες προσπάθειες για φυσιολογική εγκυμοσύνη και διερεύνηση της υπογονιμότητάς της, διαπίστωσε ότι πάσχει από πρώιμη ωοθηκική ανεπάρκεια λόγω μετάλλαξης του εύθραυστου γονιδίου Χ από το έτος 2005, συνοδευόμενη από πρώιμη εμμηνόπαυση και υπογονιμότητα. Στο παρελθόν δε έχει υποβληθεί σε πληθώρα εξωσωματικών γονιμοποιήσεων, συνολικά οκτώ, με δικά της και ξένα ωάρια χωρίς επιτυχία (βλ. την από 10-8-2017 ιατρική γνωμάτευση του μαιευτήρα - γυναικολόγου ...). Λόγω του ανωτέρω ιατρικού προβλήματος που αντιμετωπίζει καθώς και των πολλών αποτυχημένων προσπαθειών κυοφορίας της ίδιας με υποβοηθούμενη αναπαραγωγή, οι πιθανότητες να μείνει έγκυος είναι μηδενικές και η μοναδική λύση να αποκτήσει ένα παιδί, είναι η παρένθετη μητρότητα, όπως προκύπτει από την ως άνω ιατρική γνωμάτευση. Ως εκ τούτου αποδεικνύεται ότι είναι αδύνατο να επιτευχθεί κυοφορία από την ίδια την αιτούσα. Η γυναίκα που προσφέρεται να κυοφορήσει είναι η ... (στο εξής «κυοφόρος»), γεωργιανής υπηκοότητας, έγγαμη με τον ... (στο εξής «σύζυγος της κυοφόρου»), όπως προκύπτει από το αντίγραφο της υπ' αριθμ. .../2008 ληξιαρχικής πράξης γάμου του Ληξιαρχείου Αθηνών και είναι μόνιμοι κάτοικοι Αθηνών, οδός ... (βλ. την από 31-8-2014 ηλεκτρονική απόδειξη υποβολής δήλωσης στοιχείων μίσθωσης ακινήτου στην ΑΑΔΕ). Η ανωτέρω, διανύει σήμερα το 37° έτος της ηλικίας της (βλ. αντίγραφο του υπ' αριθμ. ... γεωργιανού διαβατηρίου της, με αναγραφόμενη ημερομηνία γέννησης την 26-5-1981) και δύναται, σύμφωνα με την από 10-8-2017 ιατρική γνωμάτευσης του μαιευτήρα — γυναικολόγου ..., να κυοφορήσει, καθόσον έχει αποκτήσει ήδη ένα δικό της τέκνο με καισαρική τομή.

Περαιτέρω, η αιτούσα, ο σύζυγος της, η κυοφόρος και ο σύζυγος της κυοφόρου συμφώνησαν με το από υπ' αριθμ. .../22-6-2017 συμβολαιογραφικό συμφωνητικό ενώπιον της Συμβ/φου Αθηνών ..., να εφαρμοσθεί η μέθοδος της παρένθετης μητρότητας για την απόκτηση τέκνου από την αιτούσα και τον σύζυγο της και συγκεκριμένα να πραγματοποιηθεί η μεταφορά γονιμοποιημένων με γενετικό υλικό του συζύγου της αιτούσας ωαρίων τρίτης δότριας στο σώμα της ... και η κυοφορία τους απ' αυτήν ως παρένθετη μητέρα. Με το ίδιο έγγραφο συνομολογήθηκε ότι η αιτούσα και ο σύζυγος της δεν θα καταβάλουν κανένα οικονομικό αντάλλαγμα, πέραν των δαπανών της επίτευξης της εγκυμοσύνης, της κυοφορίας και του τοκετού. Προσκομίσθηκε δε και η από 1-2-2018 βεβαίωση ενημέρωσης του ιατρού μαιευτήρα — γυναικολόγου ..., με την οποία βεβαιώνεται ότι πριν την υπογραφή του ως άνω συμφωνητικού, η αιτούσα, ο σύζυγος της, η κυοφόρος και ο σύζυγος της κυοφόρου ενημερώθηκαν πλήρως από αυτόν ως προς τη διαδικασία, τις εναλλακτικές λύσεις, τα αναμενόμενα αποτελέσματα, τους πιθανούς κινδύνους, καθώς και τις κοινωνικές, ηθικές, νομικές και οικονομικές συνέπειες της εφαρμογής της μεθόδου της παρένθετης μητρότητας. Περαιτέρω, αποδείχθηκε ότι η ως άνω υποψήφια κυοφόρος δεν πάσχει από οποιαδήποτε μορφής ψυχική νόσο, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη από 3-8-2017 γνωμάτευση πιστοποιητικό του ψυχιάτρου ..., ενώ δεν έχει προσβληθεί από τον ιό της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (HIV1, HIV2), της ηπατίτιδας Β και C και της σύφιλης (βλ. τα από 20-6-2017 αποτελέσματα ιατρικών εξετάσεων της). Επίσης, τόσο η αιτούσα, όσο και ο σύζυγος της υποβλήθηκαν σε ιατρική εξέταση για τους ιούς της ανθρώπινης ανοσοανεπάρκειας (HIV1, HIV2), της ηπατίτιδας Β και C και της σύφιλης, των οποίων το αποτέλεσμα είναι αρνητικό, καθώς διαγνώσθηκε ότι δεν πάσχουν απ' αυτές (βλ. τα από 23-6-2017 αποτελέσματα ιατρικών εξετάσεων τους).

Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, αποδεικνύεται ότι συντρέχουν όλες οι νόμιμες προϋποθέσεις, ώστε να δοθεί από το Δικαστήριο η άδεια για τη μεταφορά στο σώμα της ..., ωαρίων τρίτης δότριας, εξωσωματικά γονιμοποιημένων με γενετικό υλικό του συζύγου της και την κυοφορία τους από την ανωτέρω, προκειμένου η αιτούσα και ο σύζυγος της να αποκτήσουν τέκνο ή τέκνα και ως εκ τούτου πρέπει να γίνει δεκτή η υπό κρίση αίτηση ως κατ' ουσίαν βάσιμη.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΕΧΕΤΑΙ την αίτηση.

ΠΑΡΕΧΕΙ την άδεια στην αιτούσα να προβεί στη μεταφορά στο σώμα της ... ξένων προς την τελευταία ωαρίων, προερχόμενων από τρίτη δότρια, γονιμοποιημένων εξωσωματικά με γενετικό υλικό του συζύγου της, προκειμένου να κυοφορήσει τέκνο ή τέκνα που η αιτούσα και ο σύζυγος της επιθυμούν να αποκτήσουν.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα, την 23 Απριλίου 2018.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ    Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στο ακροατήριο του σε έκτακτη, δημόσια συνεδρίαση, στην Αθήνα, χωρίς την παρουσία της αιτούσας και του πληρεξουσίου δικηγόρου της, την 30-4-2018.

Η ΠΡΟΕΔΡΟΣ    Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΕιδΔικ (του αρ. 88 του Συντ.) 2/18 : Δικαστικοί λειτουργοί - Αλλεπάλληλες μειώσεις συντάξεων - Αντισυνταγματικότητα. Διαδοχικές μειώσεις συντάξεων στο Δημόσιο από το έτος 2010

ΕιδΔικ (του αρ. 88 του Συντ.)  2/18 : Δικαστικοί λειτουργοί - Αλλεπάλληλες μειώσεις συντάξεων - Αντισυνταγματικότητα.  Διαδοχικές μειώσεις συντάξεων στο Δημόσιο από το έτος 2010 - Κρίση ότι ο διακηρυσσόμενος σκοπός της περιστολής των δημοσιονομικών δαπανών αποτελεί πράγματι σκοπό δημοσίου συμφέροντος, ο οποίος μπορεί να δικαιολογήσει, κατ’ αρχήν, τη λήψη μέτρων περικοπής των καταβαλλόμενων από το Δημόσιο συντάξεων. Ιδιαίτερη συνταξιοδοτική μεταχείριση των δικαστικών λειτουργών, την οποία κατοχυρώνει το Σύνταγμα. Κρίθηκε ότι οι διατάξεις του άρθρου πρώτου παρ. Β υποπαρ. Β.3 του Ν. 4093/12, οι οποίες ελήφθησαν υπόψη και για τον επανυπολογισμό των συντάξεων των δικαστικών λειτουργών κατά το άρθρο 14 του Ν. 4387/16, και του άρθρου 13 του εν λόγω Ν. 4387/16 αντίκεινται στο Σύνταγμα κι ως εκ τούτου μη νομίμως υπολογίσθηκε κατ’ εφαρμογή των διατάξεων αυτών η σύνταξη του ενάγοντος κατά το επίμαχο χρονικό διάστημα. Δεδομένου δε, ότι οι ανωτέρω διατάξεις δεν μπορούσαν να εφαρμοσθούν ως ανίσχυρες, για τον προσδιορισμό της σύνταξης του ενάγοντος, ήταν εφαρμοστέες οι προϊσχύουσες αυτών διατάξεις. Αντίθετη μειοψηφία ως προς τις διατάξεις του Ν. 4093/12. Το κρινόμενο ένδικο βοήθημα πρέπει να παραπεμφθεί στο Ελεγκτικό Συνέδριο, το οποίο είναι αρμόδιο να επιλύσει οριστικώς τη διαφορά.

ΕΙΔΙΚΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΑΡΘΡΟΥ 88 ΤΟΥ ΣΥΝΤΑΓΜΑΤΟΣ

[ΜΙΣΘΟΔΙΚΕΙΟ]

ΑΡΙΘΜΟΣ 2/2018

(...) 14. Όπως συνάγεται από τα παρατιθέμενα στη σκέψη 9 νομοθετήματα, σε συνδυασμό με τις οικείες αιτιολογικές εκθέσεις, με την εμφάνιση της οξύτατης δημοσιονομικής κρίσης στις αρχές του έτους 2010, ο νομοθέτης, εκτιμώντας ότι υφίστατο άμεσος κίνδυνος κατάρρευσης της οικονομίας και χρεοκοπίας της χώρας και ότι ο μόνος τρόπος για να αντιμετωπισθεί η κατάσταση ήταν η προσφυγή στη χρηματοδοτική υποστήριξη από τα κράτη της Ευρωζώνης και το Διεθνές Νομισματικό Ταμείο, έλαβε, έναντι της υποστηρίξεως αυτής, κυριαρχικώς, σειρά μέτρων περιστολής των δημοσίων δαπανών, μεταξύ των οποίων και η διενέργεια περικοπών και μειώσεων των χορηγουμένων στους συνταξιοδοτουμένους από το Δημόσιο συνταξιοδοτικών παροχών. Οι περικοπές και οι μειώσεις αυτές, οι οποίες ξεκίνησαν από τα επιδόματα εορτών και αδείας των συνταξιούχων και βοηθηματούχων του Δημοσίου (άρθρο μόνο παρ. 1 του Ν. 3847/10)(παρ. 2) και συνεχίσθηκαν σε σύντομο χρονικό διάστημα με την εισφορά αλληλεγγύης συνταξιούχων (άρθρο 11 του Ν. 3865/10),(παρ. 3) την εν συνεχεία αναπροσαρμογή της εισφοράς αυτής (άρθρο 44 παράγραφος 10 του Ν. 3986/11(παρ. 4) και 2 παρ. 13 του Ν. 4002/11,(παρ. 5) την επιβολή επιπλέον εισφοράς (άρθρο 44 παρ. 11 του Ν. 3986/11), τις μειώσεις κατά 40% στις υπερβαίνουσες τα 1.000 ευρώ συντάξεις των κάτω των 55 ετών συνταξιούχων και κατά 20% στις μεγαλύτερες των 1.200 ευρώ συντάξεις των λοιπών συνταξιούχων (άρθρο 1 παρ. 10 του Ν. 4024/11),(παρ. 6) καθώς και τις αναδρομικές μειώσεις κατά 12% των πέραν των 1.300 ευρώ συντάξεων (άρθρο 1 παρ. 1 του Ν. 4051/12),(παρ. 7) εντάσσονται στις δέσμες μέτρων που είχαν ως βάση τις προβλέψεις του πρώτου και του δεύτερου «Μνημονίου Συνεννόησης» καθώς και του πρώτου «Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής» (ετών 2012 - 2015) και απέβλεπαν στην άμεση μείωση των κρατικών δαπανών για την εξεύρεση πόρων προς αντιμετώπιση της έκτακτης ανάγκης στην οποία βρέθηκε η χώρα. Όπως έχει δε ειδικότερα κριθεί από το παρόν Ειδικό Δικαστήριο (βλ. απόφαση 164/15, πρβλ. και απόφαση 35/14), οι θεσπισθείσες με τους ανωτέρω νόμους 3847/10, 3865/10, 3986/11, 4002/11, 4024/11 και 4051/12 περικοπές των συνταξιοδοτικών παροχών των συνταξιούχων του Δημοσίου, μεταξύ των οποίων και των δικαστικών λειτουργών, αποτελούσες τμήμα ενός ευρύτερου προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής και προώθησης διαρθρωτικών μεταρρυθμίσεων της Ελληνικής Οικονομίας, με σκοπό τόσο την άμεση κάλυψη των οικονομικών αναγκών όσο και τη βελτίωση της μελλοντικής δημοσιονομικής και οικονομικής κατάστασης, δεν υπερβαίνουν το αναγκαίο μέτρο και, ως εκ τούτου, δεν συνιστούν προσβολή των συνταγματικών αρχών της διακρίσεως των λειτουργιών και της δικαστικής ανεξαρτησίας, λαμβανομένων υπόψη του ύψους, των χαρακτηριστικών τους και των συνθηκών υπό τις οποίες θεσπίσθηκαν (πρβλ. αποφάσεις ΣτΕ Ολομ. 2287 - 2290/15).

15. Μετά τις διαδοχικές ως άνω περικοπές και μειώσεις, σε συνέχεια δε και προς περαιτέρω εφαρμογή του εγκριθέντος με το Ν. 4046/12(παρ. 8) δεύτερου Μνημονίου Συνεννόησης, δημοσιεύθηκε ο Ν. 4093/12,(παρ. 9) με το άρθρο πρώτο παρ. Β του οποίου αφενός μεν μειώθηκαν εκ νέου οι καταβαλλόμενες από το Δημόσιο, μεταξύ άλλων και στους δικαστικούς λειτουργούς, συντάξεις (ή το άθροισμα συντάξεων και μερισμάτων), που υπερέβαιναν τα 1.000 ευρώ, με κλιμάκωση του ποσοστού μείωσης από 5% έως και 20% αναλόγως του ύψους τους και με κατοχύρωση κατώτατου ορίου εναπομένουσας σύνταξης μετά την εφαρμογή κάθε ποσοστού μείωσης, αφετέρου δε καταργήθηκαν πλέον για όλους τους συνταξιούχους του Δημοσίου τα επιδόματα και δώρα Χριστουγέννων, Πάσχα και αδείας. Στην αιτιολογική έκθεση του εν λόγω νόμου, κατά τα ήδη εκτεθέντα, δεν μνημονεύονται καθόλου οι προηγηθείσες περικοπές ―εκ των οποίων, μάλιστα, οι πιο πρόσφατες είχαν επέλθει με τον δημοσιευθέντα μόλις οκτώ μήνες ενωρίτερα Ν. 4051/12― η δε λήψη των νέων μέτρων αιτιολογείται με γενική αναφορά στην ανάγκη «να περισταλεί η δημοσιονομική δαπάνη των καταβαλλόμενων από το Δημόσιο συντάξεων». Εξάλλου, με τον επακολουθήσαντα Ν. 4387/16,(παρ. 10) στον οποίο ενσωματώνονται, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική του έκθεση, οι προβλέψεις της εγκριθείσης με το Ν. 4336/15(παρ. 11) συμφωνίας της χώρας με τον Ευρωπαϊκό Μηχανισμό Σταθερότητας, επιχειρείται η πλήρης αναμόρφωση του συστήματος κοινωνικής ασφάλισης με την εισαγωγή νέου, ενιαίου συστήματος κοινωνικής ασφάλειας, το οποίο χαρακτηρίζεται αφενός από τη θέσπιση όμοιων κανόνων για όλους τους απασχολούμενους είτε στον δημόσιο είτε στον ιδιωτικό τομέα και αφετέρου από την ενίσχυση του κοινωνικού και αναδιανεμητικού χαρακτήρα του μέσω της εθνικής σύνταξης. Ειδικότερα, με τον νόμο αυτόν ιδρύθηκε, κατά πρώτον, Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης (ΕΦΚΑ), στον οποίο υπάγονται όλες οι κατηγορίες απασχολουμένων και συνταξιούχων, ανεξαρτήτως απασχολήσεως ή ιδιότητος, και δη τόσο οι λειτουργοί και υπάλληλοι του Δημοσίου και οι στρατιωτικοί, όσο και οι απασχολούμενοι στον ιδιωτικό τομέα. Επιπλέον, ορίσθηκαν ενιαίοι,για όλους τους απασχολουμένους, μεταξύ των οποίων δημόσιοι λειτουργοί και υπάλληλοι, κανόνες υπολογισμού των εισφορών και των παροχών, μέσω της θεσπίσεως του ανταποδοτικού μέρους της σύνταξης, το οποίο είναι ανεξάρτητο από την εθνική (χρηματοδοτούμενη από τον κρατικό προϋπολογισμό) σύνταξη και αθροίζεται με αυτήν, και της άρρηκτης σύνδεσής του με τις καταβληθείσες εισφορές, ως βάση υπολογισμού των οποίων καθιερώνεται, ενιαίως, το εισόδημα των υπαγομένων στην ασφάλιση του ανωτέρω φορέα από την ασφαλιστέα δραστηριότητα καθ’ όλη τη διάρκεια του εργασιακού τους βίου. Προκειμένου δε να διασφαλισθεί η μακροπρόθεσμη βιωσιμότητα του ασφαλιστικού συστήματος (βλ. σχετικώς την αιτιολογική έκθεση του Ν. 4387/16), προβλέπεται η άμεση εφαρμογή των νέων, ενιαίων κανόνων υπολογισμού των συντάξεων και επί των ήδη συνταξιούχων του Δημοσίου, μέσω του επανυπολογισμού των συντάξεών τους κατά τους ορισμούς του άρθρου 14 του Ν. 4387/16. Ειδικότερα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο αυτό, όπως ίσχυε αρχικώς, έως τις 31-12-2018 (οπότε ολοκληρώνεται, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, το πρόγραμμα δημοσιονομικής προσαρμογής) οι ήδη καταβαλλόμενες κατά την έναρξη ισχύος του εν λόγω νόμου συντάξεις εξακολουθούν να καταβάλλονται στο ύψος που είχαν διαμορφωθεί στις 31-12-2014, δηλαδή κατόπιν συνυπολογισμού των περικοπών που είχαν επέλθει στις συντάξεις του Δημοσίου κατ’ εφαρμογή των νόμων 4024/11, 4051/12 και 4093/12,καθώς και της εισφοράς αλληλεγγύης συνταξιούχων του άρθρου 11 του Ν. 3865/10, ενώ από 1-1-2019 και εφόσον το ποσό της σύνταξης, όπως υπολογίζεται, είναι μεγαλύτερο από το ήδη καταβαλλόμενο, το επιπλέον ποσό εξακολουθεί να καταβάλλεται στον δικαιούχο ως προσωπική διαφορά, συμψηφιζόμενο κατ’ έτος, και ως την πλήρη εξάλειψή του, με την εκάστοτε αναπροσαρμογή των συντάξεων. Στη συνέχεια, όμως, και από 19-5-2017, οπότε δημοσιεύθηκε ο Ν. 4472/17(παρ. 12) ορίσθηκε, τροποποιηθέντος με το νόμο αυτόν, κατά τούτο, του ως άνω άρθρου 14 του Ν. 4387/16, ότι το τυχόν υπερβάλλον μετά τον επανυπολογισμό ποσό περικόπτεται μέχρι ποσοστού 18% επί της καταβαλλόμενης κατά την έναρξη ισχύος του Ν. 4387/16 κύριας σύνταξης του δικαιούχου. Τέλος, με τις μεταβατικές διατάξεις του άρθρου 13 του εν λόγω Ν. 4387/16 ορίσθηκε, για τους ήδη κατά την έναρξη ισχύος του νόμου αυτού συνταξιούχους του Δημοσίου, ανώτατο όριο δυναμένης να καταβληθεί συντάξεως. Ειδικότερα, προβλέφθηκε, ως προς αυτούς, η αναστολή καταβολής έως τις 31-12-2018 (ημερομηνία ολοκλήρωσης του προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής, κατά τα προεκτεθέντα), κάθε ατομικής μηνιαίας σύνταξης, κατά το ποσό (ακαθάριστο) που υπερβαίνει τις 2.000 ευρώ (ή τις 3.000 ευρώ, προκειμένου περί αθροίσματος συντάξεων), καθώς και η καταβολή εκ νέου, από 1-1-2019, του υπερβάλλοντος ποσού, εφόσον αυτό προκύψει μετά τον επανυπολογισμό της σύνταξης επί τη βάσει των οριζομένων στο ως άνω άρθρο 14, σύμφωνα με τις διατάξεις του οποίου, όμως, όπως ήδη ισχύουν, το υπερβάλλον ποσό, όπως υπολογίζεται με βάση τις περικοπές που θεσπίσθηκαν με τους νόμους 4024/11, 4051/12 και 4093/12 και μετά την αφαίρεση της εισφοράς αλληλεγγύης συνταξιούχων του άρθρου 11 του Ν. 3865/10 [η οποία, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, εξακολουθεί να αφαιρείται για να υπολογισθεί το τελικώς καταβλητέο στο συνταξιούχο ποσό σύνταξης, αν και με την απόφαση του Ελεγκτικού Συνεδρίου 244/17 οι προβλέπουσες την εισφορά αυτή διατάξεις (και συνακόλουθα και εκείνες των άρθρων 44 παρ. 10 του Ν. 3986/11 και 2 παρ. 13 του Ν. 4002/11) κρίθηκαν ως αντίθετες προς τα άρθρα 4 παρ. 1 και 5, 22 παρ. 5 και 25 παρ. 1 και 4 του Συντάγματος και ως χρονικό σημείο επέλευσης των αποτελεσμάτων της διάγνωσης της αντισυνταγματικότητας αυτής ορίσθηκε ο χρόνος δημοσίευσης της ως άνω αποφάσεως, δηλαδή η 8-2-2017], υπόκειται σε περικοπή μέχρι ποσοστού 18% επί της καταβαλλόμενης σύνταξης, κατά τα ανωτέρω. Εξάλλου, ειδικώς ως προς το άρθρο 13 του Ν. 4387/16, στην αιτιολογική έκθεση του νόμου αναφέρεται, μεταξύ άλλων, κατά τα ήδη εκτεθέντα, ότι σκοπός των μεταβατικών αυτών διατάξεων είναι η οικονομική εξυγίανση του ασφαλιστικού συστήματος και η άμβλυνση κοινωνικών αντιθέσεων και ανισοτήτων. Όσον αφορά δε την εισαχθείσα με το Ν. 4472/17 ως άνω τροποποίηση περί περικοπής του υπερβάλλοντος ποσού των συντάξεων κατά ποσοστό 18%, στην αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού εκτίθεται σχετικώς ότι η ρύθμιση αυτή κρίθηκε αναγκαία προκειμένου να εξασφαλισθεί η επιτυχής ολοκλήρωση της δεύτερης αξιολόγησης στο πλαίσιο του προγράμματος δημοσιονομικής προσαρμογής και να επιτευχθεί σταθερή και άμεση χρηματοδότηση της Ελληνικής Οικονομίας, αφού προηγουμένως περισταλεί η συνταξιοδοτική δαπάνη.

ΣτΕ 561/2018 : Προϋποθέσεις ασκήσεως αιτήσεως διορθώσεως - ερμηνείας αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας

ΣτΕ 561/2018

Προϋποθέσεις ασκήσεως αιτήσεως διορθώσεως - ερμηνείας αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας -.

Η διόρθωση αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας γίνεται για να επανορθωθούν φραστικά ή λεκτικά ή αριθμητικά λάθη ή παραδρομές, ενώ η ερμηνεία αυτής για να αποσαφηνισθούν αμφίβολες ή δυσνόητες διατάξεις της αποφάσεως. Ούτε με τη διόρθωση ούτε με την ερμηνεία επιτρέπεται να προστεθούν νέες διατάξεις στην απόφαση ή να αλλοιωθεί η έννοιά της, ούτε να διευρυνθούν ή αναπτυχθούν οι σκέψεις του Δικαστηρίου. Απόρριψη αιτήσεως με την οποία ζητείται η διόρθωση-ερμηνεία αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας. Οι προβαλλόμενοι λόγοι δεν προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση ασάφειες ή ελλείψεις του διατακτικού της ή λάθη γραφικά ή αριθμητικά ούτε ζητούν την αποσαφήνιση αμφίβολων ή δυσνόητων διατάξεων, ώστε να τίθεται θέμα διόρθωσης ή ερμηνείας της, αλλά βάλλουν κατά εσφαλμένων, κατά την αντίληψη της αιτούσας, παραδοχών και σκέψεων του Δικαστηρίου, οι οποίες ωστόσο δεν είναι δεκτικές διόρθωσης ή ερμηνείας, ακόμα και αν συνέτρεχαν οι πλημμέλειες που αυτή επικαλείται.

Αριθμός 561/2018

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Ε΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 10 Ιανουαρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Αθ. Ράντος, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Ε΄ Τμήματος, Αγγ. Μίντζια, Ρ. Γιαννουλάτου, Σύμβουλοι, Χρ. Λιάκουρας, Χρ. Παπανικολάου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Βλασερού.

Για να δικάσει την από 5 Ιουλίου 2017 αίτηση:

της Ανώνυμης Εταιρείας με την επωνυμία «................... ΑΕ» και τον διακριτικό τίτλο «....................ΑΕ», που εδρεύει στην Αθήνα (.............), η οποία παρέστη με την δικηγόρο ΓΣ, που την διόρισε με πληρεξούσιο,

κατά του Δήμου ..........., ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο ΑΠ, που τον διόρισε με απόφαση η Οικονομική του Επιτροπή.

Με την αίτηση αυτή η αιτούσα εταιρεία επιδιώκει να διορθωθεί και ερμηνευθεί η υπ’ αριθ. 1870/2016 απόφαση του Ε΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Χρ. Λιάκουρα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την πληρεξουσία της αιτούσας εταιρείας, η οποία ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους διορθώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τον πληρεξούσιο του καθ’ ού Δήμου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αίτησης έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ’ αριθμ.154514517957 0904 0014/2017 ειδικό έντυπο ηλεκτρονικού παραβόλου).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η διόρθωση-ερμηνεία της 1870/2016 απόφασης του Συμβουλίου της Επικρατείας.

3. Επειδή, στο άρθρο 68 του π.δ. 18/1989, (Α΄ 8), ορίζεται ότι: «1. Αν από παραδρομή κατά τη σύνταξη της απόφασης παρεισέφρησαν λάθη γραφικά ή αριθμητικά ή το διατακτικό της απόφασης διατυπώθηκε ελλιπώς ή ανακριβώς, το Συμβούλιο μπορεί, μετά από αίτηση των διαδίκων ή και αυτεπαγγέλτως, σύμφωνα με το άρθρο 69 παρ. 2, να προβεί στη διόρθωση με απόφασή του. 2. Αν η διατύπωση της απόφασης γεννά αμφιβολίες ή είναι ασαφής, το Συμβούλιο μπορεί, μετά από αίτηση των διαδίκων, να την ερμηνεύσει. Η ερμηνευτική απόφαση δεν μπορεί ποτέ να μεταβάλει το διατακτικό της απόφασης που ερμηνεύεται». Περαιτέρω, στο άρθρο 69 του ίδιου προεδρικού διατάγματος ορίζεται ότι: «1. Η αίτηση διορθώσεως ή ερμηνείας πρέπει να αναφέρει σαφώς τα λάθη ή τις παραλείψεις ή τις ανακρίβειες των οποίων ζητείται η διόρθωση, ή τα αμφίβολα σημεία ή τις ασάφειες των οποίων ζητείται η ερμηνεία. 2. Αν ο Πρόεδρος θεωρεί αναγκαία τη διόρθωση της απόφασης, ορίζει αυτεπαγγέλτως δικάσιμο προς συζήτηση. 3. Οι διατάξεις του παρόντος που αφορούν την προδικασία, τη συζήτηση και την έκδοση απόφασης για το αντίστοιχο ένδικο μέσο εφαρμόζονται αναλόγως. 4. Η διορθωτική ή ερμηνευτική απόφαση σημειώνεται στο πρωτότυπο της απόφασης που διορθώνεται ή ερμηνεύεται». Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η μεν διόρθωση αποφάσεως του Συμβουλίου της Επικρατείας γίνεται για να επανορθωθούν φραστικά ή λεκτικά ή αριθμητικά λάθη ή παραδρομές, η δε ερμηνεία αυτής για να αποσαφηνισθούν αμφίβολες ή δυσνόητες διατάξεις της αποφάσεως. Ούτε, πάντως, με τη διόρθωση ούτε με την ερμηνεία επιτρέπεται να προστεθούν νέες διατάξεις στην απόφαση ή να αλλοιωθεί η έννοιά της, ούτε να διευρυνθούν ή αναπτυχθούν οι σκέψεις του Δικαστηρίου (ΣτΕ 3330/2014, 2608/2010, 2425/2010 κ.ά. πρβ ΣτΕ 2262Α/2013 Ολομ).

4. Επειδή, με την 1870/2016 απόφαση του Δικαστηρίου απορρίφθηκε έφεση της εκκαλούσας κατά της 1194/2014 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, το οποίο είχε απορρίψει αίτηση ακυρώσεως της ανωτέρω κατά της απόφασης της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων Αυθαιρέτων της Διεύθυνσης Χωροταξίας - Πολεοδομίας Νότιου Τομέα (Τμήμα Πολεοδομίας Μαρκοπούλου Μεσογαίας) της Νομαρχιακής Αυτοδιοίκησης Ανατολικής Αττικής Με την απόφαση αυτή είχε απορριφθεί η από 12.8.2010 (αρ. πρωτ. 10270) ένσταση της αιτούσας κατά της από 26.7.2010 έκθεσης αυτοψίας υπαλλήλων του Τμήματος Ελέγχου Κατασκευών της πιο πάνω Διεύθυνσης. Με την τελευταία αυτή έκθεση είχαν χαρακτηριστεί ως αυθαίρετες και κατεδαφιστέες οι αναφερόμενες σ’ αυτήν κατασκευές στο ξενοδοχειακό συγκρότημα «.......................» στο ...........° χλμ της Παραλιακής Λεωφόρου Αθηνών - Σουνίου, με φερόμενο ιδιοκτήτη την «................... και ανάδοχο την αιτούσα, και είχαν επιβληθεί σε βάρος αυτής πρόστιμα ανέγερσης και διατήρησης, τα οποία υπολογίστηκαν σε 843.826 και 421.913 ευρώ αντίστοιχα. Ειδικότερα, με την ανωτέρω 1870/2016 απόφαση, στη σκέψη 17, στο πλαίσιο εξετάσεως ισχυρισμού για το παραδεκτό της εφέσεως, κατά το άρθρο 12 παρ. 2 του ν. 3900/2010, έγιναν δεκτά τα εξής: « Επειδή, όπως προκύπτει από την εκκαλουμένη και από τα στοιχεία του φακέλου, η εκκαλούσα δεν είχε προβάλει με την ένστασή της ενώπιον της Επιτροπής ισχυρισμό περί μη νόμιμου καθορισμού του προστίμου βάσει εσφαλμένης ή ανεπαρκώς αιτιολογημένης επιλογής τιμής ζώνης, κατά παράβαση του άρθρου 2 παρ. 2 της Κ.Υ.Α. 9732/2004, αλλ’ αντιθέτως είχε ισχυριστεί ότι η αιτιολογία της έκθεσης αυτοψίας πάσχει διότι εφήρμοσε ως προς τον τρόπο υπολογισμού τουεπιβληθέντος προστίμου, την Κ.Υ.Α. 9732/2004, χωρίς να προκύπτει ο χρόνος κατασκευής των επίδικων κτισμάτων. Κατόπιν τούτων η ανωτέρω κρίση του δικάσαντος εφετείου δεν έρχεται, κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 12 του ν. 3900/2010, σε αντίθεση προς τη νομολογία του Δικαστηρίου περί της προβολής και εξετάσεως ουσιωδών ισχυρισμών ενώπιον της Επιτροπής Ενστάσεων και της προβολής ισχυρισμών το πρώτον ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, η οποία μνημονεύεται στη σκέψη 6 της παρούσας. Ούτε άλλωστε έρχεται σε αντίθεση προς τη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με την προβολή αυτοτελών ισχυρισμών το πρώτον με υπόμνημα (ΣτΕ 2481/2014, 380/2014 κ.ά.). Συνεπώς, ο ανωτέρω λόγος εφέσεως πρέπει να απορριφθεί». Προβάλλεται ότι η απόφαση, της οποίας ζητείται η διόρθωση-ερμηνεία, εκ παραδρομής διέλαβε στην ανωτέρω σκέψη, την παραδοχή ότι η αιτούσα δεν είχε προβάλει με την ένστασή της ενώπιον της Επιτροπής Εκδίκασης Ενστάσεων ισχυρισμό περί μη νόμιμου καθορισμού του προστίμου λόγω εσφαλμένης ή ανεπαρκώς αιτιολογημένης επιλογής τιμής ζώνης, δεδομένου ότι, σύμφωνα με την προσκομιζόμενη υπ’ αριθμ.10270/12.8.2010 ένστασή της, η αιτούσα εταιρεία είχε προβάλει τον σχετικό ισχυρισμό. Περαιτέρω, προβάλλεται ότι η ίδια απόφαση δεν έλαβε υπόψη της ως προς τον υπολογισμό των επίδικων προστίμων ανέγερσης και διατήρησης τις σκέψεις των 586/2016 και 786/2016 αποφάσεων του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες, ενόψει εφέσεων της αυτής αιτούσας κατά δύο διαφορετικών αποφάσεων του Διοικητικού Εφετείου που είχαν απορρίψει αντίστοιχες αιτήσεις ακυρώσεως κατά πράξεων διακοπής εργασιών και χαρακτηρισμού αυθαιρέτων με επιβολή προστίμων ανέγερσης και διατήρησης στο ίδιο ξενοδοχειακό συγκρότημα, είχαν κρίνει, ως προς τα ζητήματα αυτά, αντίθετα και είχαν δημοσιευθεί πριν από την δημοσίευση της 1870/2016 απόφασης.

5. Επειδή, οι λόγοι αυτοί, όπως προβάλλονται, δεν προσάπτουν στην απόφαση 1870/2016 του Συμβουλίου της Επικρατείας ασάφειες ή ελλείψεις του διατακτικού της ή λάθη γραφικά ή αριθμητικά ούτε ζητούν την αποσαφήνιση αμφίβολων ή δυσνόητων διατάξεων, ώστε να τίθεται θέμα διόρθωσης ή ερμηνείας της κατά τα προεκτεθέντα, αλλά βάλλουν κατά εσφαλμένων, κατά την αντίληψη της αιτούσας, παραδοχών και σκέψεων του Δικαστηρίου, που, όμως, δεν είναι δεκτικές διόρθωσης ή ερμηνείας, ακόμα και αν συνέτρεχαν οι πλημμέλειες που αυτή επικαλείται. Τούτο δεν είναι επιτρεπτό, κατά το νόμο, στο πλαίσιο της ως άνω διαδικασίας των άρθρων 68 και 69 του π.δ. 18/1989. Επομένως, οι προβαλλόμενοι λόγοι πρέπει να απορριφθούν ως απαράδεκτοι, όπως και η κρινόμενη αίτηση στο σύνολο της (Σ.τ.Ε. 684/2010, 3811/2009, 2371/2009, 1964/2006).

6. Επειδή, πριν από τη δικάσιμο της 6ης Δεκεμβρίου 2017 της παρούσας υποθέσεως, η υπογράφουσα το δικόγραφο της αιτήσεως δικηγόρος ζήτησε, με αίτηση υποβληθείσα στις 5.12.2017, συνοδευομένη από το υπ’ αριθμ. 17761168895802050012 ηλεκτρονικό παράβολο, την αναβολή της συζήτησης της υπόθεσης, αίτημα το οποίο έγινε δεκτό. Με τα δεδομένα αυτά, ενόψει της, κατόπιν αποδοχής του εν λόγω αιτήματος, αναβολής της συζήτησης της υπόθεσης κατά την προαναφερθείσα δικάσιμο, πρέπει, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 36 του ν. 4446/2016, να καταπέσει το ως άνω παράβολο υπέρ του Ταμείου Χρηματοδότησης Δικαστικών Κτιρίων (ενδεικτικώς, ΣτΕ 1167/2017 Ολ., 1813/2017).

Δ ι ά τ α ύ τ α

Απορρίπτει την υπό κρίση αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου που κατατέθηκε για την άσκηση της κρινομένης αιτήσεως.

Διατάσσει την κατάπτωση υπέρ του Ταμείου Χρηματοδότησης Δικαστικών Κτιρίων του παραβόλου που κατατέθηκε για την αναβολή συζήτησης της υπόθεσης.

Επιβάλλει στην αιτούσα τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου Δήμου, η οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 18 Ιανουαρίου 2018 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση στις 7 Μαρτίου 2018.

Ο Πρόεδρος του Ε΄ ΤμήματοςΗ Γραμματέας

Αθ. Ράντος Μ. Βλασερού